最高法院刑事裁定
114年度台抗字第560號
抗告人 彭義隆
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月7日駁回檢察官聲請定其應執行刑之裁定（113年度聲字第3049號），提起抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。
理由
一、實務上定應執行刑之數裁判，原則上雖以數罪中最先確定之罪為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然所謂「首先確定」之科刑判決確定日僅係定應執行刑基準，至何者為「首先確定」之科刑判決，得以為定刑之基準日，則因行為人犯罪數之多寡、宣告罪刑及曾定應執行刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪及受刑人執行之情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」之概念。又不論係初定應執行刑，抑或更定應執行刑，均應本於刑法第50條第1項之規範意旨，由聲請人（即檢察官）從可能併合處罰之數罪中，選定其中首先裁判確定者為定刑基準日，並以是否為該裁判確定前所犯之罪，劃定得併合處罰之數罪範圍，無法列入前開併罰範圍之數罪，若另合於數罪併罰規定，則應以其餘數罪中首先裁判確定者為次一定刑基準日，再以此劃定得併合處罰之數罪範圍，以此類推，確定各個定應執行刑之數罪範圍。數個定應執行刑或無法定執行刑之餘罪，則應合併執行，不受刑法第51條第5款關於有期徒刑不得逾30年之限制。復前開定刑基準日及定刑範圍一經特定、並據以作成定刑之裁判確定後，除㈠因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或㈡原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，或㈢原本定刑基準日或定刑範圍之特定有誤（例如未以首先裁判確定日為定刑基準日、誤認首先確定裁判之確定日期、誤認數罪之犯罪日期等），且基準日或範圍之錯誤，客觀上造成受刑人受有責罰顯不相當之不利益，而有維護受刑人合法權益與定刑公平性必要等例外特殊情形外，即不再浮動，以維護定刑基準日與定刑範圍之正確性與確定性。受刑人請求檢察官向法院聲請就曾經定應執行刑之數罪，全部或一部再與其他數罪合併定刑，經檢察官依其請求，並依刑事訴訟法第477條第1項規定向犯罪事實最後判決之法院聲請重定應執行刑時，受理法院亦應循上開原則加以審查。
二、原裁定意旨略以：
㈠抗告人彭義隆所犯如原裁定附表編號（下稱編號）1至15所示之罪，曾與其另案所處有期徒刑8月（最後事實審為臺灣基隆地方法院【下稱基隆地院】106年度訴字第188號，確定判決為最高法院106年度台上字第2937號，判決確定日期為民國106年9月6日，以下逕稱Ａ罪），有期徒刑部分經原法院以109年度聲字第4806號裁定分別定其應執行有期徒刑4年4月（Ａ罪與編號1至5部分）、26年10月（編號6至15部分），並經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以110年執更甲字第148、149號執行指揮書執行有期徒刑31年2月，嗣受刑人向基隆地檢署檢察官聲請重新定刑，經檢察官否准後，受刑人聲明異議，前經原法院以113年度聲字第1225號裁定撤銷檢察官之執行指揮確定。
㈡檢察官雖依受刑人之請求，就編號1至15所示之罪所處之刑，擇定各該罪中首先確定之編號1判決確定日為基準日，認其餘各罪之犯罪日期均係在編號1之判決確定日前，合於定刑要件而向原法院聲請定應執行刑。惟編號1所示之罪經基隆地院以106年度訴字第365號判決判處罪刑後，抗告人提起上訴，然因上訴逾期，經原法院以106年度上訴字第3038號判決駁回其上訴，是編號1所示之罪之確定判決應為第一審判決即基隆地院106年度訴字第365號，判決確定日亦應係該判決送達後上訴期間屆滿日即106年10月31日。檢察官聲請書附表編號1之「確定判決」欄記載「臺灣高等法院106年度上訴字第3038號」、「確定日期」欄記載「107年2月12日」等節，顯有錯誤。
㈢又編號1至15所示各罪中，首先確定者固為編號1之罪，惟其判決確定日應為106年10月31日，如擇定該案判決確定日為本件聲請定應執行刑之基準日，則僅編號1至5、8、9、12、13之犯罪日期（下稱甲組）係在編號1之判決確定日前，其餘編號6、7、10、11、14、15之犯罪日期（下稱乙組）則係在編號1之判決確定日後，即無從與甲組合併定刑。況甲組可定刑之範圍為15年6月至24年3月（各罪最長之刑15年6月，及編號1至5、8、9、12、13各罪之刑總和）；乙組部分，如擇以其中最早判決確定即編號6之判決確定日為基準日，可定刑之範圍為15年6月至35年1月（各罪最長之刑15年6月，編號6、7前定之應執行刑加計10、11、14、15各罪之刑）；如依檢察官之聲請，而就甲、乙組分別定刑，將使其中編號13至15原已合併定應執行刑之販賣毒品等重罪，遭割裂分屬不同組合，且與前開Ａ罪所處之刑接續執行，可能接續執行之刑最低為有期徒刑31年8月（即甲、乙組若均定以各罪最長宣告刑有期徒刑15年6月，加計Ａ罪之有期徒刑8月），較原組合為有期徒刑31年2月（即原法院109年度聲字第4806號裁定所示：Ａ罪與編號1至5所定應執行刑為有期徒刑4年4月，編號6至15所定應執行刑為有期徒刑26年10月），對抗告人反而更為不利，已悖離恤刑目的。
㈣綜上所述，檢察官誤認首先確定裁判之確定日期，而依抗告人之請求，擇定抗告人所犯編號1至15所示各罪所處之刑為定刑範圍，聲請定其應執行刑，客觀上造成抗告人受有責罰顯不相當之不利益，難謂允當，為維護抗告人合法權益與定刑公平性之必要，因而駁回檢察官就編號所示各罪定應執行刑之聲請，核無違誤。
三、抗告意旨並未具體指摘原裁定有何違法或不當，僅謂：編號1所示之基隆地院106年度訴字第365號判決誤送達至其在○○市○○○路000巷00弄00號0樓居所，為不合法，是其於106年11月1日提起上訴，仍屬合法，原法院未察，遽以其上訴逾期為由而判決駁回，自有未當，本件應先釐清該判決之確定日期後，再由檢察官循正當法律程序為複數之處理，或撤銷原裁定，發回另為適法之處理等語，核係就原裁定已詳為論駁之事項，徒憑自己之說詞，再事爭辯，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第九庭審判長法 官梁宏哲
法 官周盈文
法 官劉方慈
法 官陳德民
法 官楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官張齡方
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日