裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴更緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴更緝字第1號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 劉世興 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18414號），前經本院於中華民國96年6月26日以95年度訴字第2988號判決免訴，檢察官不服提出上訴，由臺灣高等法院於中華民國96年9月19日以96年度上訴字第3554號判決原判決撤銷，發回本院審理後，本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年貳月。扣案之如附表編號1、2所示之物，沒收銷燬之；上開包裝附表編號1、2所示之海洛因外包裝袋拾玖只及如附表編號5、7、8、9所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○與甲○○（綽號 仔仔 ，業已審結）係情侶關係，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，因其等均有施用第一級毒品海洛因之習慣，二人於民國95年1月22日某時、在不詳地點，向姓名、年籍不詳、綽號「 小剛 」之成年人，以1兩新台幣（下同）27萬元之代價，購入3兩（按即淨重112.5公克）第一級毒品海洛因三大塊，供己施用，而藏放於二人同居之臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓住處內。嗣於95年1月24日凌晨5時許，甲○○之友人 丁民遠 因海洛因毒癮發作，致電甲○○表示欲購買價格約1、2千元，數量不詳之第一級毒品海洛因，乙○○遂與甲○○另基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，雙方約定在丁民遠位在臺北縣蘆洲市○○街○○號2樓住處進行交易，約數小時後，甲○○即與乙○○攜帶施用後剩餘之第一級毒品海洛因、葡萄糖、分裝袋、分裝毒品之藥缽1組及毒品分裝工具1組等物品至丁民遠上址住處，因乙○○與甲○○需要將海洛因分裝，故抵丁民遠住處後，先向丁民遠借房間使用，甲○○與乙○○遂在房間內，以上開自備之葡萄糖、分裝袋、藥缽及毒品分裝工具，分裝稀釋上開第一級毒品海洛因。迄至同日下午2時許，甲○○、乙○○正在分裝海洛因時，寶榮國際資融股份有限公司法務專員 楊景鈞 陪同警員至丁民遠上址住處進行民事假扣押之勘查，同在上址之丁民遠、 王宏一 、 洪國清 、甲○○、乙○○誤以為警察至上址查緝，丁民遠即開門往樓上奔逃，王宏一則躲藏在客廳天花板內，另洪國清、甲○○、乙○○則依序自上址房間內跳窗逃逸，經警即時逮獲丁民遠、王宏一，而洪國清跳窗後經民眾協助逮捕（丁民遠、王宏一、洪國清所涉刑事犯罪部分另案偵辦），甲○○跳下後受傷，並與乙○○一同坐上計程車逃逸，而販賣未遂。嗣警方於上址扣得如附表所示之物品，經循線查獲，始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別有明文。
感恩感恩經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，辯稱：伊向綽號「小剛」購買的海洛因是要供自己施用，案發當天與甲○○至丁民遠住處是要至該處賭博云云。經查：
(一)被告於偵查中供陳：扣案毒品海洛因是其在查獲前二、三天，在社子用1兩27萬元跟小剛拿的，共拿3兩，整塊的，共三塊，包成三包，是純的，還沒有稀釋，因都隨身攜帶扣案毒品海洛因，所以當時就帶著那三塊，到丁民遠那邊才分裝，當時有跟丁民遠借房間，在房間內分裝毒品，是隨便分，其先將一塊海洛因分成等重17包，第二塊還沒有分，還有帶葡萄糖去等語（詳95年度偵字第2520號偵查卷第543頁）；共同被告甲○○於本院訊問時供稱：扣案之第一級毒品海洛因係案發前一、二天，被告與伊一同開車出門，由乙○○下車購買，賒欠約80萬元，而伊在車上等，被告買回後有拿給伊看，乙○○拿海洛因是要自己施用的等語（詳本院96年度訴更字第23號卷第54頁）；其於偵查中亦供述：扣案之大量海洛因，是前一天去社子跟「小剛」賒購大約80萬元，之所以買如此大量，且為塊狀之海洛因，是因為這樣買回來自己稀釋會比較便宜，海洛因要用來吸的，扣案稀釋用葡萄糖也是伊與乙○○帶去的等語（詳95年度偵字第18414號偵查卷第13頁）；另證人丁民遠於偵查中證稱：扣案海洛因係綽號「仔仔」攜至現場（詳95年度偵字第2520號偵查卷第157頁、95年度偵字第18414號偵查卷第39頁）；於本院審理時到庭具結證稱：蘆洲長安街那裡是我哥哥的房子，我當天毒癮發作，打電話請「仔仔」帶海洛因過來，「仔仔」就提了一個袋子過來，來了以後，就請我借一間房間給她，說有事情要處理，她就拿一包海洛因給我，沒有超過1公克，我本來要拿錢給她，「仔仔」沒有講價錢，我自己衡量，就拿了1仟元給她，但「仔仔」沒有收，之後「仔仔」和另兩名男子（按應係被告乙○○）就一起進入房間；當天「仔仔」進來時，是「仔仔」拿著手提袋，因我戒毒三天受不了，所以打電話給「仔仔」，我本來要拿錢給她，但她沒有收；因為我打電話打很久她才來，所以我當然就抱怨一下，「仔仔」就說好啦好啦就把毒品塞給我，她就問我家裡有沒有空房間，我說有，她就進到空房間說要弄東西等語（詳本院95年度訴字第2988號卷第90至91頁及本院96年度訴更字第23號卷第15
1至152頁）。相互對照前述被告、乙○○、丁民遠之歷次陳述，可知扣案第一級毒品海洛因應係案發前二天，由共同被告甲○○與被告一同前往社子地區某不詳地點，向姓名及年籍均不詳、綽號「小剛」之成年人購買，並賒欠80萬元，購買目的係為己施用，然因共同被告甲○○接獲丁民遠來電表示欲購買海洛因解癮，遂另行起意販賣而應允丁民遠，被告與共同被告甲○○始將隨身攜帶之扣案海洛因（因查獲海洛因毛重不足3兩，應認已有部分已施用耗盡）帶至丁民遠住處，嗣因被告與共同被告甲○○向丁民遠借用房間分裝而未進行買賣海洛因之交易無訛。是被告與共同被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因之意圖且已著手而未遂，殆無疑義。
(二)其次，被告與乙○○為警查獲之海洛因數量固不少，惟其二人均有施用毒品慣行，業據其等供述明確，並有其等之臺灣高等法院被告前案記錄表各乙份在卷可按（詳本院96年度訴更字第23號卷第208-219頁、本院卷），雖本件案發之初，因被告與共同被告甲○○逃逸而未能及時驗出其等之尿液是否有施用海洛因之陽性反應，惟尚不能遽認其等並未施用海洛因，因之，本件尚無積極證據足認其等販入海洛因之初，即有圖利販賣之意圖，應認被告與共同被告甲○○係應證人丁民遠之請，始起意販賣海洛因。至本件雖查無證人丁民遠所使用之0000000000號手機號碼有與被告或共同被告甲○○之通聯紀錄，然證人丁民遠於偵查中業已陳稱不確定用哪支電話撥打（詳95年度偵字第2520卷第399頁）；另證人王宏一也證稱：丁民遠打電話給「仔仔」時，伊也在旁等語（詳
95年度偵字第2520卷第333至334頁）；而共同被告甲○○於本院審理時亦曾供承丁民遠有打電話，只是推說係乙○○接聽等情（詳本院96年度訴更字第23號卷第203頁）；衡以施用毒品之人為免遭監聽查緝，使用多支電話、手機聯絡買賣毒品之事，所在多有，是尚難以查無證人丁民遠與共同被告甲○○之通聯紀錄即否認證人丁民遠有以電話聯絡共同被告甲○○之行為甚明。
(三)按毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告向綽號「小剛」之人賒購價值80萬元之海洛因，對於海洛因於市場上之價格當知之甚稔，自客觀以言，本件無從證明被告向綽號「小剛」之人所賒購之海洛因係為販賣圖利而販入，已如前述，然被告於持有海洛因之過程中，起意將海洛因販賣予他人，若非有利可圖，被告豈敢犯險交付海洛因？是被告起意販賣海洛因予證人丁民遠，主觀上應有賺取相當利潤之意圖，堪認係意圖營利至明。
(四)此外，復有如附表編號1、2所示之扣案可資佐證，且經送檢驗結果確含有第一級毒品海洛因，屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品海洛因（計有19包，合計淨重97.89公克，空包裝總重7.76公克，純度28.01%，純質淨重27.42公克），有台灣檢驗科技股份有限公司95年2月10日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局95年5月4日調科壹字第06001155
2號鑑定通知書在卷可按（詳95年度偵字第2520卷第501至
502頁、第264頁）。綜上所述，被告與共同被告甲○○持有扣案毒品供其等施用後，另行起意販賣予丁民遠營利而未遂之情已堪認定，應予依法論科。是被告前揭所辯顯不足採信。
二、新舊法比較：
(一)查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
(二)被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告所為非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論處。
(三)經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。至公訴意旨認被告所為係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，惟被告及共同被告甲○○與丁民遠間已達成買賣海洛因之合意，且已攜帶海洛因動身前往丁民遠住處，嗣因故未完成交易，顯已著手於販賣海洛因之犯行而未遂，是公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告持有前開毒品之低度行為應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣毒品海洛因係屬未遂，應按既遂之刑減輕之（關於未遂犯之規定，修正後刑法將原第26條前段規定移置第25條第2項，僅係條項改列，不生新舊法何者有利於被告之比較問題，爰依一般法律適用原則，適用裁判時之規定）。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於刑法適用。扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因
19包，為查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。扣案如附表編號1、2所示用以裝置海洛因之外包裝袋19只（包裝重7.76公克），均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，且為被告所有，供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之（最高法院91年度台上字第2062號判決參照）。雖被告僅承認在房間內扣到的海洛因9包係其所有云云，然證人丁民遠既以電話聯絡共同被告甲○○欲購買海洛因解癮，可知當日在被告及共同被告甲○○攜帶海洛因前往現場前，丁民遠住處應無任何海洛因，因之扣案之海洛因均係被告與共同被告甲○○所有攜至現場無誤，是被告上開所辯顯不足採信。另被告否認現場扣得之分裝毒品之藥缽組1組係其所有云云，然被告與共同被告甲○○借丁民遠住處房間用以分裝海洛因，已如前述，分裝毒品之藥缽組係分裝海洛因所需用之物，若非被告與共同被告甲○○攜至現場，以丁民遠居住在該址之目的原在戒毒，本應無該等物品存在現場（詳本院96年度訴更字第151頁），是應認分裝毒品之藥缽1組為被告與共同被告甲○○攜至現場。被告否認分裝毒品之藥缽為其所有暨證人丁民遠於本院審理時供稱：葡萄糖、藥缽、分裝吸管（即分裝工具）等皆為其所有云云，均不足採信。是扣案如附表編號7至9所示之葡萄糖、分裝毒品之藥缽組及毒品分裝工具等物，乃被告乙○○與共同被告甲○○帶往丁民遠住處（詳95年度偵字第2520卷第544頁），用以稀釋海洛因之用，為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收。附表編號5所示分裝袋雖可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，與毒品危害防制條例第19條第1項規定所指供販賣毒品罪所用之物，難謂相合（最高法院94年度台上字第4591號判決參照），是扣案分裝袋，係被告與共同被告甲○○所有預備供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其餘如附表所示之物，或為施用毒品之器具，或為另案犯罪之客體，均與本件被告犯行無涉，且無證據證明係供被告販賣毒品所用之物，爰不宣告沒收。
五、至被告與共同被告甲○○給予丁民遠解癮之海洛因乙包，乃其等無償轉讓丁民遠使用，此部分未據檢察官起訴，非本案審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、修正前刑法第28條、第38條第1項第2款、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第十三庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國98年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───┬────────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱│數量│內容│查獲地點│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│1│塊狀海洛因│2包│淨重97.89公克（空包裝重│2包在客廳、8包在馬桶│├──┼─────┼───┤7.76公克），純度28.01%│內、9包在房間內。││2│海洛因│17包│，純質淨重27.42公克。││││││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│3│安非他命│2包│毛重1.8公克、淨重1.4公克│1包在馬桶內、1包在房││││││間內。│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│4│殘渣袋│19只││1只在客廳、9只在馬桶││││││內、4只在房間內。│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│5│分裝袋│175個││客廳│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│6│玻璃球│2支││房間內│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│7│葡萄糖│1包││房間內│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│8│分裝毒品之│1組││客廳│││藥缽組││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│9│毒品分裝工│1組││客廳│││具││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│10│安非他命吸│1組││客廳│││食器││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│11│注射針筒│7支││1支由丁民遠身上掉落││││││、6支在客廳。│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│12│NOKIA手機│1支││客廳│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│13│INNOSTREAM│1支││客廳│││手機││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│14│INNOSTREAM│2支│銀色、黑色各一│客廳│││手機││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│15│NOKIA手機│1支│藍色│客廳│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│16│BENQ手機│1支││客廳│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│17│MOTOROLA手│1支││客廳│││機││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│18│MOTOROLA手│1支││客廳│││機││││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│19│SANYO手機│1支││客廳│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│20│SIN卡│4片││客廳│├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│21│偽造面額壹│5張│編號LM564225XQ、LM564256│客廳│││仟元之新台││XQ、LM564646XQ、LM564242││││幣││XQ、EB716163JR。││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│22│LG手機│1支│門號0000000000（含SIN卡│客廳│││││）││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│23│INNOSTREAM│1支│門號0000000000（含SIN卡│客廳│││手機││）││├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤│24│新台幣│2萬元││客廳│└──┴─────┴───┴────────────┴──────────┘