裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第163號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：妨害投票
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第163號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林文旗選任辯護人江雍正律師
陶德斌 律師 陳鈺歆 律師上訴人即被告 林文杉
林琇玲 林志宏 林栩 銜 莊汶霖 陳德盛 鞠德安 上列上訴人因被告妨害投票案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第281號中華民國100年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度選偵字第90、91號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林文旗、鞠德安部分撤銷。
林文旗共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑玖月，褫奪公權叁年。
鞠德安共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、林文旗於為後述行為時，係高雄縣田寮鄉大同村（現改制為高雄市田寮區大同里，下同）村長，並登記參選民國99年11月27日舉行投票之99年高雄縣市合併後三合一選舉之高雄市田寮區大同里第1屆里長選舉，林文杉係林文旗之胞兄，渠
2人分別為使林文旗能順利當選，雖均明知該里長選舉為小區域選舉，以人為操縱方式增加選舉權人之選票，即足以影響選舉結果，竟於99年3、4月間，各為下列虛偽遷徒戶籍取得投票權（即俗稱之「幽靈人口」）之行為：
㈠林文旗與其妻之妹婿（俗稱「 連襟 」）陳德盛均明知陳德盛
未實際居住於林文旗設籍之高雄縣○○鄉○○村○○路9之
1號（下稱大同路9之1號），竟意圖使林文旗當選，共同基於虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由林文旗提供其本人設籍之前開地址，供陳德盛於99年3月31日遷入戶籍。林文旗復知鞠德安未實際居住於其堂兄 林華山 （經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣〔下同〕1,
000元折算1日，緩刑2年，褫奪公權1年確定）設籍之高雄縣○○鄉○○村○○路○○號（下稱大同路12號），竟承前開犯意，另與林華山、鞠德安共同基於意圖使林文旗當選，而虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由林文旗請求林華山提供其本人設籍之前開地址，供鞠德安於99年4月16日遷入戶籍。
㈡林文杉與其配偶林琇玲、妻弟林志宏、 林栩銜 ，及友人莊汶
霖，均明知林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖並未實際居住於林文杉設籍之高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1號（下稱菜堂15之1號），渠等竟意圖使林文旗當選，共同基於虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由林文杉提供上址，供林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖於99年4月16日遷入戶籍。
嗣選舉委員會依據戶政事務所之戶籍登記，將林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安編入高雄市田寮區第
1屆大同里里長選舉人名冊，而取得該屆里長投票權後，渠等即分別於99年11月27日選舉投票日，前往高雄縣田寮鄉大同村之選舉區內投票所投票，而以此等方法，使上開選舉之投票發生不正確之結果。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉及劉安重告發偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）林文旗及其辯護人爭執證人即共同被告（亦為各上訴人）林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安於偵查中未經具結之供述，無證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第2項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號、97年度臺上字第483號判決意旨參照）。證人即共同被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、鞠德安於偵查中之供述，凡未命其具結者，均係以被告身分予以訊問，此有各該筆錄在卷可稽，是前開各證人前揭各次所為之陳述，本質上雖屬傳聞證據，然渠等既分別經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告林文旗及其辯護人為詰問，又前揭各證人非以證人身分而在檢察官面前作成之未經具結之陳述筆錄，亦無證據足認顯有不可信之情況，揆諸前揭說明，自得為證據。
㈡證人即共同被告陳德盛於偵查中之供述，並未經本院執之作
為認定被告林文旗犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要。
二、被告林文旗及其辯護人又爭執證人林華山、劉安重、 涂文耀 於偵查中未經具結之陳述，無證據能力部分：
查前開3名證人於偵查中之陳述並無未經具結部分，故被告林文旗及辯護人此部分所爭，核與卷證資料不符，自無從予以論究。
三、被告林文旗及其辯護人，暨被告林琇玲、林志宏、林栩銜爭執下列書證無證據能力：
㈠高雄縣政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）99年10月21日
、10月22日、10月26日、10月27日、10月31日、11月1日清查林志宏疑似幽靈人口查訪紀錄表共6紙。
㈡湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、
10月31日、11月1日清查林栩銜疑似幽靈人口查訪紀錄表共
6紙。㈢湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、
10月31日、11月1日清查莊汶霖疑似幽靈人口查訪紀錄表共
6紙。㈣湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、
10月31日、11月1日清查陳德盛疑似幽靈人口查訪紀錄表共
6紙。㈤湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、
10月31日、11月1日清查鞠德安疑似幽靈人口查訪紀錄表共
6紙。㈥湖內分局99年12月15日清查林琇玲疑似幽靈人口查訪紀錄表
1紙。㈦幽靈人口勸導函、會辦單、複查幽靈人口查訪紀錄表。
㈧家戶訪查通報單、勸導書。
上揭書證均未經本院執之作為認定被告林文旗、林琇玲、林志宏、林栩銜犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要。
四、另辯護人及各被告分別於本院準備程序時，就本判決後引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第94至99頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告林文旗、林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安固均坦認被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安等人，有於上揭時點，各將戶籍遷入林文旗、林文杉及林華山戶內，且於99年11月27日之里長選舉皆有前往投票之事實，惟均矢口否認有何妨害投票犯行。被告林文旗辯稱：伊對於陳德盛、鞠德安要遷移戶籍的事，並不知情，他們2人遷移戶籍也與 伊里長 選舉無關；被告林文杉辯稱：我是為了要讓小孩唸田寮國中，才會跟太太林琇玲商量將林琇玲及小孩的戶籍遷移回我的戶內，林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖也都有實際居住在田寮菜堂15之
1號的事實；被告林琇玲辯稱：我是因小孩林○○即將國小畢業，為了要讓她念田寮國中，才會將戶籍與林○○一起遷移回丈夫林文杉的上開戶籍；被告林志宏、林栩銜均辯稱：因我們先前居住的高雄市○○區○○路670之1號房屋已遭法院拍賣，剛好我們的姊姊林琇玲因小孩就學的學籍問題，要將戶籍遷回林文杉的戶內，有問我們要不要一起遷，我們才一併遷移，我們確有住在田寮；被告莊汶霖辯稱：因我原先的房子被拍賣了，我就將戶籍遷移至林琇玲所有的高雄市○○區○○○路○○巷○○弄○號3樓，之後因為林琇玲要將戶籍遷回田寮，問我要不要一起遷，因我那時候沒有房子住，所以就一併遷移戶籍，我有實際居住在田寮；被告陳德盛辯稱：我當時因為身體不好，想要去田寮養病，順便看看有無生意可做；被告鞠德安辯稱：我是為了找工作的關係才將戶籍遷到田寮，而且我原本就有向 林祭川 承租房屋而居住在該地的事實各等語。經查：
㈠被告林文旗原係高雄縣田寮鄉大同村村長，並登記參選99年
高雄縣市合併後三合一選舉之高雄市田寮區大同里第1屆里長選舉，被告林文杉則係林文旗之胞兄。又被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安等人，各有於事實欄㈠、㈡所示之時點，分別將戶籍遷入林文旗、林文杉及林華山戶內（詳事實欄㈡各編號所示），經取得該選區里長選舉權人資格後，於99年11月27日之里長選舉皆有前往投票之事實，為被告8人所不爭執（見本院卷第100頁），並經證人即共同被告林華山於偵查中結證在卷（見選他卷二第13
2至133頁），復有99年11月7日第1屆市長、市議員、里長選舉高雄市第240號投票所田寮鄉大同村第1至15鄰選舉人名冊在卷可稽（見選他卷一第56至70頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖雖執前揭情詞為辯，然查：
⒈關於高雄市之國民中學學生新生入學之入學資格為何？依高
雄市國民中學學生學籍管理要點第3點規定：「1.與直系尊親屬或監護人設籍本市國中學區且確有居住事實之公、私立國民小學（以下簡稱國小）應屆畢業生及年齡未滿15歲之國小畢業生（以每年9月1日為準）。2.因無戶籍登記而持有國小畢（修）業證書，且有居住學區之事實者，國中應先准其入學並請有關單位協助其辦理戶籍登記。3.依規定保護或特殊原因之個案，且有居住本市事實者，得由各國中專案處理。4.特殊學生（含特殊教育、實驗教育學生）之入學、安置，依特殊教育法、非學校型態實驗辦法及其相關規定辦理。5.華僑、港澳及大陸地區來臺學生、回國學人子女、派赴國外工作人員子女、外籍學生（非僑生）各依有關規定辦理。6.各國中教職員工子女，得隨父母於服務學校就讀。」因此，若未成年人為國民中學新生入學者，其與直系尊親屬設籍高雄市國中學區且確有居住事實時，自可取得該戶籍所屬學區國民中學之入學資格。又關於未成年人之遷徙登記部分，依戶籍法第41條規定，遷徙登記，以本人或戶長為申請人。戶長辦理戶內人口之遷徙登記，本即戶籍法授予戶長之權利，不論該戶內人口為未成年人或成年人，戶長均得辦理其遷徙登記，無須另檢附當事人之同意書。未成年人依行政程序法第22條第1項第1款及第2項規定，無行政程序之行為能力，應由其法定代理人代為之。惟遷徙登記之適格申請人為本人或戶長，縱未成年人本人因無行政程序之行為能力致無法自行辦理遷徙登記，依戶籍法第41條規定，仍得由戶長辦理之，並非侵犯父母對於未成年子女之親權行使，而係以有遷徙之事實為依據辦理戶籍遷徙登記（內政部95年12月13日臺內戶字第0950130577號函採認相同之意旨）。
⒉查林○○（00年出生）於本件案發時，係未成年人，其父母
分別為被告林文杉及 邱桂蘭 ，其原設籍高雄市○○○路○○巷○○弄○號3樓，該戶戶長為被告林琇玲，而高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1號之戶長則為被告林文杉，此有遷入戶籍登記申請書、戶籍資料附卷可佐（見選他卷二第18至20頁、第23頁），故若林○○因欲就讀田寮國中，而須遷移其戶籍至其父即被告林文杉之戶內，揆諸上開說明，僅須由其原設籍之高雄市○○○路戶長即被告林琇玲自行申請，或由林○○之父母依約定之親權行使，即可將林○○設於高雄市○○○路之戶籍，遷移至被告林文杉之戶內，被告林琇玲實無一併遷移其戶籍之必要。又林○○於100年6月間自國民小學畢業，同年9月間為國民中學新生入學生之情，亦據被告林文杉、林琇玲陳述在卷（見原審卷一第271頁、第285至286頁），雖被告林文杉、林琇玲陳稱：因為林○○當時有交男朋友，為了不讓她學壞，才會想要讓她唸田寮國中，田寮國中比較單純等語（見原審卷一第262頁、第269頁、第277頁），並提出林○○填寫之高雄市99學年度獅湖國小畢業生分發國民中學學籍資料確認表供參（見原審卷一第116頁），然被告林琇玲復於原審審理供陳：林○○後來有考上高雄市三民區鼎金國中舞蹈班，就沒有去唸田寮國中等語（見原審卷二第165頁），而經原審法官訊以被告林琇玲，依規定林○○欲就讀國中，按照規定多久之前遷戶籍即可？被告林琇玲則陳稱：我不清楚，「半年轉不是都還可以」等語（見原審卷一第271頁），則被告林琇玲於距林○○100年9月就讀國中尚有約1年4個月之久，即於99年4月16日一併將林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖等人之戶籍遷移至被告林文杉上開戶內，其動機是否確係要林○○不要學壞，始欲讓其就讀田寮國中，實非無疑。況被告林文杉陳稱：「（問：你太太林琇玲為何於99年4月16日把戶籍遷到菜堂15之1號？）說到這個我就氣，我的二女兒林○○才小學六年級竟然交男朋友，我快氣死了，我太太也要被我罵死了，我們商量後決定讓她回田寮念書，……原本想讓我大女兒林○鈺（00年出生）念福山國中，但因為是管制學校，所以無法進去，我硬著頭皮讓她去念立志中學，不想要讓她念鼎金國中，因為有很多壞小孩。」則被告林文杉主觀上既認為鼎金國中會有很多壞小孩，不欲讓林○○就讀鼎金國中，始大費周章遷移被告林琇玲之戶籍，然林○○最後卻仍就讀鼎金國中，核其與被告林琇玲陳稱：當時係為不讓林○○學壞才要讓其念田寮國中之目的顯有矛盾，足認被告林文杉、林琇玲辯稱：伊等是要讓林○○唸田寮國中，林琇玲才會遷移戶籍等語，並非事實，不足採信。
⒊被告林志宏、林栩銜原先設籍居住之高雄市○○區○○路67
0之1號房屋因遭臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）查封（該房屋並於99年7月14日經拍定），其2人遂於99年3月29日將戶籍遷移至高雄市○○○路○○巷○○弄○號3樓；而被告莊汶霖亦因先前設籍居住之高雄市○○區○○路○○號11樓房屋遭高雄地院查封（於97年3月24日經拍定），其乃於99年3月22日將其戶籍遷移至前開鼎金後路36巷50弄5號3樓等情，固有高雄市三民地政事務所異動索引、高雄地院96年度司執字第44403號及99年度司執字第10303號不動產權利移轉證書等件在卷可參（見原審卷一第117至121頁）。惟據證人即被告林琇玲於原審證稱：因為林志宏、林栩銜、莊汶霖都沒有房子，我遷戶籍的時候才詢問他們是不是要一併遷移，而且我因經濟的問題，約於98年的時候，就開始想要賣鼎金後路的房屋，我有跟莊汶霖講說要賣房子，我有委託別人賣，沒有委託仲介公司賣，我有張貼價錢在卡拉OK店內，因為別人嫌開價太高，所以都沒有賣掉等語（見原審卷一第262至266頁）；而此核與被告莊汶霖於原審陳稱：我有聽林琇玲說要賣房子的事，但是沒聽清楚，只知道她要賣房子。在我們工作場所，因為林琇玲會介紹對方，所以我知道對方是仲介，至於是何家仲介公司，我沒注意到等語（見原審卷一第255至256頁），表示被告林琇玲係委由仲介出售前開鼎金後路房屋，二者所述已有未符。本院復審酌倘被告林琇玲確係因經濟因素而欲出售上開鼎金後路之房屋，縱其未委託仲介（公司）出售，衡情其亦應設法將該出售房屋之訊息廣為宣傳，如係張貼出售公告，亦應貼於多數人得以共見共聞之公共場所，以增加成交機會，豈有只將出售訊息張貼在其所經營之「卡拉OK店內」，而僅到場消費之顧客得以見聞之可能？復被告林琇玲自偵查以迄本院審理時，均未能提出該受其委託出售該房屋之人以供查證，是被告林琇玲是否確有出售前開鼎金後路房屋之意思及行為，實質存疑；況被告林志宏、林栩銜、莊汶霖分別係於99年3月29日及同月22日將戶籍遷移至被告林琇玲前開鼎金後路戶內，若被告林琇玲於98年間即欲出售該屋，焉有同意其等3人遷移戶籍至該址之理？足見被告林琇玲辯稱：伊於99年4月16日遷移戶籍時有順便要賣掉鼎金後路之房屋；而被告林志宏、林栩銜、莊汶霖辯稱：因為林琇玲要賣掉鼎金後路的房子，所以渠等才將戶籍遷到田寮等語，尚難遽採。
⒋被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖固均辯稱其等均有實
際居住於高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1號之事實等語。然查：
⑴據證人涂文耀於原審結證稱：「（問：在事先未經過電話聯
繫的該十幾次查訪過程中，你去菜堂15之1號有無看到設籍在該址的人？）都沒有。」、「（問：在菜堂15之1號的查訪過程中，是否碰過林文杉1次？）是。」、「（問：當時他〔指林文杉〕有無說這些遷戶籍的人都住在該戶址內？）他沒有說。」、「（問：你在查訪的過程中，你說有遇過林文杉的父母親，是否有與林文杉的父母親交談？）有。」、「（問：你們交談的內容為何？）我問他林志宏、林栩銜、莊汶霖有沒有去那邊住，他也是支支吾吾，沒有給我確定的答案說他們確實有住在那邊。」等語（見原審卷一第343至
350頁），表示伊曾查訪高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1號10餘次，惟從未在該址碰過被告林琇玲、林志宏、林栩銜及莊汶霖，經詢以被告林文杉之父母，渠等亦係支吾其詞，未肯定表示林琇玲、林志宏、林栩銜及莊汶霖確實居住該址。而衡諸常情，苟被告林琇玲、林志宏、林栩銜及莊汶霖等人確實居住上址，豈有證人涂文耀前往查訪10餘次，林琇玲等均屢次不在家如此巧合之事？又被告林琇玲等人既已遷移戶籍至上址，並非未依規定申報戶籍或流動人口之人，核無因違反相關行政規定而受罰之可能，被告林文杉之父母就渠等確實居住該址之事，實無不能坦然以言之情事，乃其等竟對查訪員警涂文耀支吾其詞，所為誠然啟人疑竇。再參以證人即於大同村開設雜貨店之 潘太聰 於原審證稱：我大約好幾個月才看到林志宏、林栩銜1次，沒有每星期都看到等語（見原審卷一第332頁），亦足認被告林志宏、林栩銜並非經常出現於大同村，故其等與林琇玲、莊汶霖辯稱有實際居住在菜堂15之1號等語之真實性，實難令人遽信。
⑵雖被告林栩銜陳稱：「（問：你在菜堂15之1號時，有無見
過員警來訪查過？）我記得好像有1次，我上次開庭忘了講，有1次好像我休息時在田寮的時候，我姐夫〔指被告林文杉〕有約警員訪查，我姐夫有請我幫他與員警拍照。」等語（見原審卷一第234頁）；被告林文杉亦陳稱：「（問：有無與田寮區的員警聯絡過？）有，我還有去調通聯紀錄，涂文耀員警於99年9月24日打給我，我再回撥，我們約99年9月26日去我那邊復查，林栩銜當天剛好在家，員警請他幫我們拍照。」等語（見原審卷一第282頁）。惟依證人涂文耀於原審證述：我在選前做訪查時，曾有1次以電話與林文杉聯繫，打完電話後，林文杉的其中1位小舅子有回田寮，對該位小舅子做訪查，這是我唯一1次看到林文杉及林栩銜。
至於我事先未先以電話聯繫的10幾次，都沒有看到設籍該址的人等語（見原審卷一第343頁）。而就被告林栩銜、林文杉與證人涂文耀前揭所述予以勾稽，足認證人涂文耀至高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1號訪查時，雖曾遇過被告林文杉、林栩銜，然僅1次，且該次係被告林文杉先以電話與員警涂文耀約妥到場訪查時間後，涂文耀前往訪查始見到被告林栩銜甚明，自難據之即為被告林栩銜有實際居住上址之認定。
⑶經原審囑託湖內分局派員警至高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之
1號勘查現場該房屋狀況，結果：從入口進入該房屋有一段下坡路面，該房屋前有1大空地、豬舍4間、堆放雜物之倉庫1間、房間2間，該2間房間各擺設1張雙人床，從空地欲進入房間時須經過堆放雜物之處，豬舍則緊鄰前開2間房間，有湖內分局100年11月7日函附之該址平面圖及照片附卷可稽（見原審卷二第87至98頁）。而被告林文杉與被告林琇玲係夫妻；被告林琇玲與被告林志宏、林栩銜係姐弟關係；被告莊汶霖則係被告林琇玲之友人， 均經渠 等 陳明 在卷，則依據前開各被告間之關係，佐以高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1號僅2間可供居住之房間，該2間房間內又均僅有1張雙人床之陳設，實難想像被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜及莊汶霖等5名關係不同之成年人，如何使用前開2間均僅1張雙人床之房間？雖被告林志宏辯稱：我姐夫林文杉除非有喝醉酒，才會住在菜堂15之1號，該處係我跟弟弟林栩銜、姐姐林琇玲及莊汶霖住等語（見原審卷一第214頁）；然此核與被告莊汶霖於偵查中陳稱：「（問：你住在菜堂15之1號址的何處？）我住在田寮菜堂15之1號址豬舍旁邊的房子，我是住在左邊的那間，林琇玲跟我住同1間，林琇玲的小孩沒住那裡。另1間房間住她2個弟弟及她先生。
」等語（見選他卷二第74頁），而就被告林文杉是否居住該處，所述已非吻合。且核之被告林琇玲陳稱：林文杉都睡老家大同路10號，我回田寮是跟我先生林文杉一起睡老家，如果朋友打電話約他喝酒，我就去跟莊汶霖睡等語（見原審卷一第270頁）；被告林文杉陳述：我跟我太太林琇玲回田寮時，我大部分都是住大同路10號，不一定何時會住菜堂15之
1號，要抓小偷的時候就會回去，我與朋友出去喝酒的時候，我太太就會去跟莊汶霖睡等語（見原審卷一第284至285頁），亦均表示若回田寮，被告林琇玲大部份時間係與其夫即被告林文杉同住於大同路10號之老家，僅於林文杉與友人外出喝酒時，始偶而至菜堂15之1號與莊汶霖同住，而與被告林志宏及莊汶霖所稱：林琇玲係與莊汶霖同住於菜堂15之
1號中之其中1間房間等語，有所歧異。是被告林文杉、林琇玲、林志宏、莊汶霖辯稱林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖等人確實居住於菜堂15之1號等語，核難予以採信。雖證人即被告林文杉之父 林永能 於偵查中亦證稱：林文杉是我的大兒子，他有住田寮養豬，林文杉的老婆是來來去去田寮的。林文杉有請他小舅子來幫忙養豬，他的小舅子也有住在豬舍旁邊等語（見選他卷二第146至147頁）。惟證人林永能係被告林文杉之父，所為證述已難認無偏袒被告林文杉等人之可能，且其所述復核與上揭客觀事實不符，自難據其此部分所述，即為被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜有利之認定。
⑷被告林文杉供稱：我平時住在田寮也就是菜堂15之1號，太
晚的話就住高雄卡拉OK的店裡，卡拉OK沒有地址，在鼎金後路36巷50弄口旁邊的鐵皮屋，有時也會住鼎金後路36巷50弄
5號3樓。我平時做卡拉OK，鄉下長輩分財產給我養豬、養魚，卻都賺不了錢。豬我父親會幫我餵，但如果有粗重的工作就會打電話叫我回去做，我就會回去做，平時卡拉OK店都是我太太及莊汶霖在顧等語（見原審卷一第277至278頁）；被告林琇玲亦陳稱：我工作的地點在鼎金後路的住處附近，該店沒有地址。我的卡拉OK店早上8、9點開，關店不一定，有時晚上11、12點才關，這是比較晚，有時8、9點沒有客人就關了等語（見原審卷一第267頁、第273頁）。而由被告林文杉、林琇玲前揭所述，可知被告林文杉在上開菜堂15之1號雖有從事畜產、養殖，惟因經濟收益狀況未佳，故與被告林琇玲另於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄口旁邊之鐵皮屋共同經營卡拉OK店，且自該卡拉OK店之經營時間幾每日均逾12小時以觀，若被告林文杉未回田寮幫忙畜產、養殖，則其2人主要生活區域應係在該卡拉OK店周遭。至被告林琇玲雖陳稱：我大部分時間是住田寮，星期六、日生意比較好就沒有回田寮，星期一至五早點下班就會回田寮，星期
六、日會住鼎金後路，林文杉會開車接我上下班等語（見原審卷一第263至267頁）。惟查，高雄市○○區○○○路○○巷○○弄○號3樓房屋為被告林琇玲所有之房屋，有該建物登記謄本在卷可佐（見原審卷二第58頁），被告林琇玲於原審亦供稱尚居住在該屋，有如前述，若被告林琇玲從該屋至卡拉OK店工作，可以騎機車或走路，倘騎車則花費時間不超過
5分鐘，若從田寮開車到工作地點，則需花約40分鐘，亦經被告林琇玲自陳在卷（見原審卷一第267頁），以經濟成本之效益、時間及精神之花費互相比較，被告林琇玲自鼎金後路之房屋至工作地點應較為便利，且若無特殊原因，衡情一般人就實際住居所與工作地之距離部分，應不會選擇捨近（從鼎金後路之房屋來回）求遠（從田寮地區來回），是被告林琇玲前揭所述，核與常情相悖。又被告莊汶霖陳稱：我受僱於林文杉、林琇玲，在前開卡拉OK店工作，我有時住在田寮、有時住在鼎金後路房屋、有時住在我男友承租的高雄市○○區○○街○○號5樓之1，我都是坐老闆的車回田寮，只要林琇玲有回田寮，我就會跟著回去等語（見原審卷一第24
3至261頁），然被告林琇玲所有之上開鼎金後路房屋既尚未出售，被告莊汶霖除可居住該處外，亦可居住在其男友位於鼎正街15號5樓之1之處所，以其工作地點在高雄市三民區而言，實無屢次跟隨被告林琇玲來回田寮，徒增舟車勞頓之必要，是被告莊汶霖上揭所述，亦與常情相違，自無可採信。
⒌被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖既非實際居住於高雄
縣田寮鄉大同村菜堂15之1號，渠等復無必須遷移戶籍之正當或合理事由，有如上述；而被告林文旗又係被告林文杉之胞兄，被告林文杉與被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖復有如上所述之親誼關係，則被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖當知被告林文旗欲參選99年高雄縣市合併後第1屆高雄市田寮區大同里里長選舉，被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖知悉被告林文杉之胞兄林文旗欲參選前開里長選舉，竟同時於99年4月16日無正當理由而將戶籍遷入被告林文杉戶籍所在之上開菜堂15之1號戶內，被告林文杉明知斯情，亦同意被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖虛偽遷入戶籍，則被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖等人前揭所為，核有使特定之候選人即林文旗當選之意圖，至為灼然。且依諸卷存證據資料，雖無證據證明被告林文旗就被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖此部分之犯行有犯意聯絡或行為分擔，惟被告林文杉既知情且同意被告被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖虛偽遷移戶籍至其戶內，而被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖又均係為圖林文旗當選而同時虛偽遷移戶籍至林文杉前開戶內，則被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。
㈢被告林文旗、陳德盛、鞠德安雖辯以上揭諸詞，然查：
⒈被告鞠德安雖於99年4月16日將其戶籍遷入林華山高雄縣○
○鄉○○村○○路○○號戶內，惟實則林華山並不認識鞠德安，該戶籍是應被告林文旗之請託，林華山始同意鞠德安遷入，鞠德安自戶籍遷入後，亦從未實際居住過大同路12號此處之情，迭據證人林華山於偵查及原審結證在卷（見選他卷二第132至133頁、原審卷第292至301頁）。本院審之證人林華山於原審雖否認其知悉被告鞠德安遷入之目的係為了此次被告林文旗之里長選舉（見原審卷二第164頁），惟政府就為選舉而遷移戶籍之「幽靈人口」係犯罪行為，業經廣為宣傳，證人林華山係一智識成熟之成年人，就之當無不知之理，雖其辯稱無主觀犯意，有如前述，惟其就自陳有應被告林文旗之請求，同意被告鞠德安遷入戶籍之客觀行為，仍係一對己不利之陳述，自應知之甚明，乃其仍迭次供陳如上，足見證人林華山此部分所述，必具相當之憑信性。
⒉被告鞠德安固辯稱：是因為林華山要介紹伊去參加田寮鄉的
擴大就業方案，所以 伊才 會把戶籍遷到田寮等語。惟查，關於高雄縣田寮鄉公所於99年間有無因莫拉克風災辦理擴大就業或短期聘僱臨時人員相關計劃，經原審函詢結果，該公所函覆以：「99年度本所配合行政院勞工委員會高屏東區就業服務中心辦理二梯次『莫拉克颱風災後重建』就業專案受災失業勞工申請臨時工作推介方案，期間為第一梯次…工作期間均為六個月。就業內容大多矣災後重建，整理社區環境、清除溝渠雜草等環保工作。申請資格並無特別限制，亦不限需居住本轄區之居民方可登記。」有該公所100年11月
2日函在卷可稽（見原審卷二第84頁），而核與被告鞠德安辯稱有擴大就業方案，惟限當地居民始能申請等語有所不符。再經本院函詢（改制後）田寮區公所，該公所於99年間有無辦理其他擴大就業專案或短期聘僱臨時人員相關計畫，經函覆：「99年本所配合高雄縣政府環保局及觀光局⒈『公部門就業計畫—黎明就業專案』各乙次推介方案，期間為99年3月至9月止；⒉99年度多元就業開發方案—村里環境整潔美化提昇計畫」任期99年3月l日至99年8月31日止；⒊『經濟部水利署第六河川局—99年促進就業實施計畫—中央管河川區域排水、一般海堤環境改善及維護管理計畫』乙次。申請資格並無特別限制，前條前三項進用資格是依就業服務法第24條規定，其錄用優先順序：⒈『獨立負擔家計者、中高齡者、身心障礙者、原住民、生活扶助戶中有工作能力者、更生受保護人、特殊境遇婦女、職災家庭、長期失業者、其他經中央主管機關認為有必要者等』為優先。⒉一般失業者。至於『經濟部水利署第六河川局—99年促進就業實施計畫—中央管河川區域排水、一般海堤環境改善及維護管理計畫』進用對象其錄用優先順序:⒈特定對象優先，所謂特定對象是指⑴身心障礙者。⑵原住民。⑶生活扶助戶。⑷職災家庭。⑸獨立負擔家計者。⑹特殊境遇婦女。⑺更生受保護人。⑻中高齡失業者。⑼長期失業者。⒉一般失業者。具以上身份者，得向就業服務站逕為登記，就服站篩選合格名冊，送本所進行面試後，通知錄取人員上工。」有（改制後）高雄市田寮區公所101年3月30日田區社經字第1013002561號函存卷可憑（見本院卷112頁），亦明確表示該公所99年間辦理其他擴大就業專案或短期聘僱臨時人員相關之計畫，亦無就該聘僱人員之申請資格有何特別限制。而苟被告鞠德安係有意參加各該就業專案之聘僱人員申請，既各該專案計畫均無限當地居住之資格限制，被告鞠德安實無多此一舉遷移戶籍之必要。且由之益可證證人林華山前揭於原審證述，伊並不認識鞠德安，該戶籍係伊應被告林文旗之請託，始同意鞠德安遷入等語，應為真實可信。
⒊被告鞠德安雖舉其姐 石愛華 為證，並經證人石愛華於本院證
稱：鞠德安原本住在臺南永康，後來遷到田寮現在住的地方，而鞠德安之所以將戶籍遷到田寮，是因為他打零工，老闆叫他遷到哪裡，他就遷到哪裡等語（見本院卷第149頁正、反面），惟證人石愛華此部分所述，已與證人林華山證稱被告鞠德安並無實際居住於其田寮戶籍地等語，難認相符。再佐以證人石愛華證稱：鞠德安的老闆是誰我不知道，我之所以陳稱因為鞠德安打零工，所以老闆叫他去哪裡，他就遷到哪裡，因為比較近，是我自己的認為等語（見本院卷第149頁反面），足見證人石愛華實際並不知悉被告鞠德安何以將戶籍遷移至田寮，僅憑其自身主觀臆斷，即認係因被告鞠德安之老闆指示而遷移戶籍。證人石愛華固又證稱：伊曾有1次送棉被到田寮給鞠德安等語（見本院卷第150頁正面），惟其竟不知被告鞠德安於田寮住處之地址，此亦經證人石愛華證陳在卷（見本院卷第150頁正面），則證人石愛華此部分所述之真實性，即難令人無疑。況證人石愛華於送完棉被後立即離開，亦經證人石愛華結證在卷（見本院卷第150頁正面），則證人石愛華如何於如此短暫之時間內，即可確認被告鞠德安確有實際居住高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，亦難令人無疑，是實難憑據證人石愛華上揭所述，即為被告鞠德安有利之認定。
⒋被告鞠德安雖於偵查中辯稱：伊搬到田寮住是因為那裡的房
子較便宜，伊是跟1個姓林的「村伯」（指林祭川）租房子的，他已80幾歲了，1個月只要繳租金1,000元等語（見選他號卷二第77頁）。然查，高雄縣○○鄉○○村○○路○○號共有3間房屋，該地址除林華山設籍外，尚有分戶林祭川設籍，業經證人林華山證述在卷（見原審卷一第295至299頁），惟被告鞠德安並未跟林祭川簽立租約，亦據其陳明在卷（見原審卷二第114頁），則被告 鞠德川 與林祭川就前開大同路12號房屋是否存有租賃關係，即非無疑；且倘如被告鞠德安所稱前開房屋係其向林祭川所承租，衡情其自可要求林祭川同意其將戶籍遷入林祭川之戶內，實無遷入與其無租約關係，且毫不相識之林華山戶內之必要。再參以證人涂文耀於原審證稱：伊曾訪視過鞠德安之住處，但未曾見過鞠德安等語（見原審卷一第342至343頁），可見被告鞠德安並無實際居住於大同路12號之事實。被告鞠德安雖又辯稱：伊曾有酒駕案件在田寮被查獲，即可證明伊居住在該址云云，惟此僅能證明其曾於田寮地區因酒後駕車為警查獲，尚無從據之即為其有居住該地之認定。至證人潘太聰於原審雖證稱： 伊有 見過被告鞠德安去伊店裡購買東西等語（見原審卷二第
123頁），然此至多僅能證明被告鞠德安曾經出現過該區域，況被告鞠德安自陳其曾至田寮地區工作，則其至潘太聰所經營之雜貨店購物，亦合於常情。再者，證人潘太聰亦證述：我不知道鞠德安何時搬來我們家附近（按證人潘太聰係居住於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，見原審卷二第123頁）。而核之潘太聰居住之高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，與被告鞠德安自稱居住之大同路12號，不過數戶之隔，且田寮係屬鄉下地區，乃證人潘太聰竟從不知悉有鞠德安搬至前開大同路12號之情事，更足證被告鞠德安並無居住該址之事實。
⒌被告陳德盛就其為何將戶籍遷移至其妻之姐夫即被告林文旗
位於高雄縣○○鄉○○村○○路9之1號戶內，其於原審準備程序供稱：因為我當時從事房地產工作，如果認為當地的人文、前景發展都不錯，我就會遷戶口到當地去，田寮那裡環境、空氣很好等語（見原審卷一第85至86頁）；於原審審理時復陳稱：我聽說有希望就業工程，擴大內需工作，而且我認為就業方案要戶籍在當地才可以做等語（見原審卷一第
302至304頁）。惟從事房地產工作因而知悉某地人文、環境良好，與該從事房地產工作者是否將自身之戶籍遷至該地，二者並無關聯，且被告陳德盛既係因身體不好而有養病之必要，始將戶籍遷往田寮，衡情其自應專心養病，以期早日康復，乃其又要前往田寮應徵就業方案之工作，二者亦屬矛盾。再參以被告陳德盛供稱： 伊遷 戶籍當時還有在「 有巢氏 」工作，工作地點在高雄市○○○路○○○號，做到99年4、
5月間，戶籍遷到田寮後亦有小港、田寮兩邊跑（見原審卷一第307至309頁）；又自被告陳德盛在「有巢氏」之工作地點開車到田寮約需40分鐘、到小港則約需30至40分鐘等情，亦據被告陳德盛供稱在卷（見原審卷二第166至167頁），則被告陳德盛本設籍於高雄市小港區，其至十全一路上班地點，已需約30至40分鐘之車程，其遷至田寮後，則除田寮至十全一路所需之40分鐘外，有時尚另需花費30至40分鐘之時間以至小港，如此往返奔波，此對一身體狀況不佳而需養病之人而言，對其身體是否會有助益，已值存疑。又養病與是否遷移戶籍並無必然關連性，且以被告林文旗、陳德盛為連襟關係而言，是否必須遷移戶籍至被告林文旗高雄縣○○鄉○○村○○路9之1號戶內始能居住該址，亦非無疑。再者，養病之處所，一般均會選擇環境較為清幽、居住品質較佳之處所，然據被告陳德盛供陳：「大同路9之1號大約有
5個房間，但如果扣掉佛堂，共有4個房間，那是3層樓的透天厝。林文旗夫婦住在2樓。1樓有客廳及化妝室，1樓沒有房間；2樓有3個房間，3樓1個房間。我住3樓。最小的女兒跟夫妻住，3個人睡在同一個房間，另個兒子跟我睡同一個房間，在3樓。（問：2樓不是還有另個房間，為何你要跟他兒子擠在同一個房間一起睡？）2樓房間亂糟糟，而且該房間有壁癌，居住品質真的很差，滲水滲的很嚴重，我還沒住在大同路9之1號之前，兒子睡在3樓。3樓的該房間有兩張單人床，我還沒住進去之前就已經有兩張單人床。以前1個大女兒跟大兒子住在同個房間。他兒子現在高二，16、17歲，大女兒18歲。」等語（見原審卷一第304至
306頁），則依被告陳德盛所述，被告林文旗住家除屋況不佳外，尚有2名正值青春期之兒子、女兒，其居住於林文旗家，尚須與林文旗該名正值青春期之兒子同住1個房間。而以被告陳德盛亟待休養之身體，居住在此種環境中，若謂其真能休養身體，誠難令人置信。再佐以證人涂文耀於原審證稱：我曾經去大同路9之1號林文旗的戶籍地查訪過10幾次，在該10幾次的查訪過程中，只見過陳德盛1次等語（見原審卷一第343至350頁），則若被告陳德盛確係因仰慕田寮之好山好水始至該處養病，豈有到處亂跑，致使證人涂文耀前往查訪10餘次，只遇陳德盛1次之可能。是被告陳德盛此部分所辯，核非事實，自無可採信。
⒍又證人潘太聰雖於原審證稱：伊有見過被告陳德盛至伊店內
購買物品等語（見原審卷一第330頁），惟被告陳德盛是否曾至潘太聰經營之雜貨店購物，與其是否確實居住在被告林文旗位於高雄縣○○鄉○○村○○路9之1號住處，係屬二事，證人潘太聰亦從未證稱被告陳德盛有確實居住於上址之情，是自難憑據證人潘太聰前揭所言，即為被告陳德盛確有居住上址之認定。
⒎被告林文旗明知被告鞠德安並無實際居住於林華山上揭戶內
之事實，竟於此次里長選舉前，無故請託林華山同意鞠德安遷移戶籍，被告鞠德安亦明知斯情，然仍將其戶籍遷入林華山戶內；而被告陳德盛亦無故於此次里長選舉前，將其戶籍遷入被告林文旗住處，則 揆之渠 等所為，均係有意圖使特定之候選人即林文旗當選之意圖，至為灼然。而被告林文旗、鞠德安及證人林華山均明知被告鞠德安並無實際居住上址之事實；被告林文旗、陳德盛亦均明知被告陳德盛並無實際居住林文旗住處之事實，竟均為如上所述之虛偽遷移被告鞠德安、陳德盛戶籍之行為，則被告林文旗、鞠德安及證人林華山就被告鞠德安虛偽遷移戶籍部分；被告林文旗、陳德盛就被告陳德盛虛偽遷移戶籍部分，各有犯意之聯絡及行為之分擔，亦堪認定。
㈣按政治性選舉，係主權在民之具體實現；透過公平、公正、
純潔之選舉規定與實踐，而選賢與能，為法治民主國家之表徵。公職人員選舉罷免法第15條第1項規定：「有選舉權人在各選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，欲藉繼續居住4個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，選賢與能之目的克以實現；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂「投票部隊」之「幽靈人口」，自外地遷入戶籍，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。刑法第146條第2項規定之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，依其文義，行為人祇要虛偽遷籍，享有投票權而領取選票，罪即成立，至是否確實投票給原欲支持之候選人，在所不問。其中所稱虛偽遷徙戶籍，當從行為人之主觀意思和客觀作為，合併判斷；詳言之，純因求學、就業、服兵役未實際按籍居住者，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他正當原因遷籍未入住者，既與虛偽製造投票權無關，難認存有妨害投票正確之主觀犯意；又為支持直系血親或配偶之競選而遷籍未實際居住者，雖然基於情、理、法之調和與社會通念之容許，或有認為不具可罰違法性或非難必要性者，但於其他旁系血親、姻親，仍應藉由4個月之實際繼續入住，以確實建立上揭人、地之連結關係，尚無相提並論餘地；至於離去幼齡住居之所，遷往他處生活並入籍之情形，當認已經和原居之地，脫離共同生活圈之關係，縱遇節日、休假或親友婚喪喜慶而有重返，無非短暫居留，非可視同「繼續居住」原所，更無所謂遷回幼時之籍，即回到從前繼續居住狀態，不該當虛偽入籍，不算犯罪云者。再上揭各選舉法律規定，既為維持社會秩序及增進公共利益所必要，符合憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題；尤於原住民、離島、村里長等類之非多眾、小區域選舉場合，利用遷籍方式，虛偽製造投票權，顧僅戔戔數票，即有影響選舉結果可能，自非法之所許（最高法院100年度臺上字第1237號判決參照）。查被告林文旗、林文杉及原共同被告林華山分別明知被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安各未實際居住於菜堂15之1號、大同路9之1號、大同路12號，被告林文旗、林文杉及林華山仍分別提供其等之戶籍供被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安遷入（被告鞠德安部分，係被告林文旗請託林華山同意鞠德安遷入），而使戶政機關將此不實遷入登記編入高雄市田寮區第
1屆大同里里長選舉人名冊，使被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安據以取得里長選舉權，並於99年11月27日前往投票，使上開選舉之投票發生不正確之結果，則被告等人所為，核已有違為維持社會秩序及增進公共利益之必要所制定之刑法第146條第2項規定，依憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題。是被告等人辯稱：遷徒係伊等受憲法保障之權益，故渠等所為不成立犯罪等語，自無可採。
㈤綜上，被告林文旗、林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊
汶霖、陳德盛、鞠德安所辯，核係事後圖卸之詞，自無足採信。事證明確，其等前開犯行，均可認定，應予依法論科。
二、核被告林文旗、林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安所為，均係犯刑法第146條第2項之虛偽遷徙戶籍妨害投票正確罪。被告林文旗、陳德盛就事實欄㈠前段所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告林文旗、鞠德安與林華山就事實欄㈠後段所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯；被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖就事實欄㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告8人及林華山就事實欄㈠、㈡所示犯行均以論以共同正犯。惟查，被告林文旗雖與被告林文杉為兄弟關係，然尚不得據此即認其等就各自所為之犯行，必有犯意之聯絡或行為之分擔，況依卷附證據資料，亦查無積極證據足以證明除上揭所認定之共同正犯關係外，被告8人與林華山就前揭犯行，有何犯意之聯絡及行為分擔，是尚難認被告8人就上開事實欄㈠、㈡所示犯行與林華山，皆應論以共同正犯，從而公訴意旨此部分所為主張，尚難採納。又刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。核之被告林文旗就事實欄㈠所示之2次犯行，均係為使其自身當選之目的所為，主觀上基於單一之犯意而密集虛偽遷移陳德盛、鞠德安之戶籍，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括的一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。
三、原審認被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛部分，罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第113第3項，刑法第11條、第28條、第146條第2項、第41條第
1項前段、第37條第2項後段等規定，並審酌前開被告均明知選舉制度之本質，在於由選舉區域之選民依多數決方式反應民意，詎為圖林文旗當選里長，竟以前揭虛偽遷移被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛戶籍之方式，致投票發生不正確之結果，使未居住該地區之民眾，支配實際居住該地區民眾之地方自治權益，對實際居住並設籍之居民造成不公平之情，扭曲選舉制度目的，行為均不足取，復考量前開被告所擔任之角色、地位，及其等所參與之程度、因此所造成之損害，暨其等犯罪後之態度等一切情狀，認檢察官對被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛具體求處有期徒刑7月，尚嫌過重，爰量處被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、各有期徒刑5月；併均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」而公職人員選舉罷免法之禠奪公權宣告，因寓有強制性，乃刑法第37條第2項之特別規定，是其當不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院應予優先適用，惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為1年以上10年以下。查被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛，均係觸犯刑法分則第6章之妨害投票罪，並經法院分別判處如上所述之有期徒刑，揆諸上開說明，自應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，分別併予宣告褫奪公權。酌以被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛係基於親屬或朋友之情誼而為上開犯行，爰各諭知渠等併予褫奪公權2年。經核原判決此等部分認事、用法，均無不合，量刑亦稱允當。檢察官上訴主張原判決此等部分量刑過輕；被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決此等部分不當，皆無理由，均應予駁回。
四、原審認被告林文旗、鞠德安罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告林文旗、鞠德安與林華山就事實欄㈠後段所示犯行，應論以共同正犯，前已述及，原判決僅就被告林文旗、鞠德安論以共同正犯（見判決第27頁第11至12行），尚有未合。㈡被告林文旗上揭所犯，應論以接續犯之包括一罪，前亦述及，原判決主文欄固僅對被告林文旗諭知1罪之刑罰，惟依其事實欄所載，則似認被告林文旗所為應論以2罪，事實認定核有未明。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告林文旗、鞠德安部分，量刑過輕；被告林文旗、鞠德安上訴否認犯罪，均指摘原判決此等部分不當，固皆無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，自應由本院將原判決此等部分予以撤銷改判。爰審酌被告林文旗、鞠德安均明知選舉制度之本質，在於由選舉區域之選民依多數決方式反應民意，詎被告林文旗竟不思循正常管道積極取得選民認同，為圖當選里長，竟與被告鞠德安共同以前揭虛偽遷徙戶籍取得投票權之方式，影響選舉之純正、公平及正確性，且犯後其2人猶飾詞圖卸，難見有所悔意，復考量其2人於本案各自所擔任之角色及所參與之程度等一切情狀，認檢察官對被告林文旗具體求處有期徒刑1年，對被告鞠德安具體求處有期徒刑7月，稍嫌過重，爰量處被告林文旗有期徒刑9月，被告鞠德安有期徒刑5月，併就告鞠德安部分諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。又被告林文旗、鞠德安所為，均係犯刑法分則第6章之妨害投票罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，就被告林文旗併予宣告褫奪公權3年、被告鞠德安褫奪公權2年。
叁、共同被告林華山部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第113第3項，刑法第11條、第28條、第146條第2項、第41條第1項前段、第37條第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月30日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第146條》以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。