裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年選上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國95年09月06日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度選上訴字第8號上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳春生 律師
許龍生 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服中華民國95年
5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署年度偵字第9、21號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，累犯，處有期徒刑捌月，褫奪公權參年。扣案之紅、白底名單各壹張及現金新台幣捌仟元，均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、乙○○曾於民國93年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於93年12月17日易科罰金執行完畢。緣第16屆澎湖縣議員選舉將於94年12月3日進行投票選舉，乙○○時為澎湖縣 馬公市 興仁里里長，竟基於交付賄賂賄選之概括犯意，以每票1,000元之代價行賄選民，先後於㈠94年10月中旬某日白天，至有投票權之甲○○（另案審結）位於澎湖縣馬公市興仁里128號住處，交付甲○○1,000元，經甲○○收受應允投票支持縣議員候選人 藍俊逸 ；㈡於94年11月3日白天，至有投票權之紀 黃月發 （已於94年12月11日死亡）位於澎湖縣馬公市興仁里45號之7住處，交付 紀黃月發 3,000元（含紀黃月發本人及有投票權之家人共3票），請紀黃月發支持乙○○所指定，待抽籤完成再由乙○○通知號次之縣議員候選人，經紀黃月發收受許以投票權為一定之行使，嗣乙○○知悉號次後，於94年11月11日囑請紀黃月發投票給「
2號」縣議員候選人（即指藍俊逸）；㈢於94年10月中旬某日上午，至有投票權之 蔡正行 （另案審結）位於澎湖縣馬公市興仁里9之2號住處門口，交付蔡正行3,000元（含蔡正行本人及有投票權之家人共3票），請蔡正行支持乙○○所指定，待抽籤完成再由乙○○通知號次之候選人，經蔡正行收受應允投票權為一定之行使，嗣乙○○知悉號次後，乃在賄選名單上「行3」（指蔡正行3票）後面註明「16」，表示準備通知蔡正行投票予縣議員候選人16號 胡松榮 ；㈣於94年11月初某日下午，至有投票權之 蔡山崎 （另案審結）位於澎湖縣馬公市興仁里1之10號住處，交付蔡山崎2,000元（含蔡山崎本人及有投票權之家人共2票），經蔡山崎收受答應投票支持縣議員候選人胡松榮。 嗣於 94年11月12日16時許，經檢察官聲請搜索票指揮澎湖縣調查站前往馬公市興仁里雙頭掛106號乙○○住處搜索，扣得紅、白底賄選名單各1張及預備買票之賄款8,000元，循線查獲上情。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站及澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟就該立法理由觀之，係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定，故除反對被告以外之人於偵查中所為之供述得具有證據能力之一方，已釋明該供述「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。本件上訴人即被告乙○○以證人或被告以外之人之身分於偵查中所為之陳述及證人甲○○、紀黃月發、蔡正行、蔡山崎於偵查中所為之供述，均未據被告及選任辯護人提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，或釋明上開陳述有顯不可信之情況，依前開說明，乙○○、甲○○、紀黃月發、蔡正行、蔡山崎於偵查中之證述均具有證據能力，核先敘明。
貳、上訴人乙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於前揭先後交付甲○○1,000元、紀黃月發3,000元（含紀黃月發本人及有投票權之家人共
3票）、蔡正行3,000元（含蔡正行本人及有投票權之家人共3票）、蔡山崎2,000元（含蔡山崎本人及有投票權之家人共2票），而請其等分別投票支持縣議員候選人藍俊逸或胡松榮，而上開收受賄款之人均允諾投票支持縣議員候選人藍俊逸或胡松榮等事實，業據被告乙○○供認不諱，並經證人甲○○、紀黃月發、蔡正行、蔡山崎於偵查中分別證述明確，而依證人甲○○、紀黃月發、蔡正行、蔡山崎於偵查中之供述情節，稽諸被告乙○○於94年11月17日偵查中供陳：
扣案賄選名單2紙（白底、紅底名單各1紙）係伊親筆所寫，其上選民名字後面2個阿拉伯數字前後各代表票數、候選人號次，名字及票數是10月中旬所寫，號次是候選人抽完籤隔天中午所寫等語（94年選偵字第9號第116頁），扣案紅底賄選名單上記載之璽（即甲○○之夫 張國璽 ）1、2、帝（即紀黃月發之夫 紀文帝 ）3、2，白底賄選名單上記載之行（即蔡正行）3、16、 阿琦 （即蔡山崎）2、16等字樣，前面號碼表示是票數，後面號碼表示是候選人號數等情，堪認被告乙○○所為自白與事實相符，自可採為論罪之依據。此外，復有扣案之賄款8,000元在卷可稽。被告乙○○所為前揭犯行，事證明確，犯行堪予認定。
二、被告於本院審理時雖辯稱：伊是還甲○○欠款1,000元，並不是賄選；另辯護意旨另以：被告乙○○交付紀黃月發3,00
0元是基於里長立場對其生活處境困苦所為之慰勞，並非賄選云云。惟查：被告乙○○分別交付1,000元、3,000元與甲○○、紀黃月發，確是用以買票，請其等投票與藍俊逸等情，非但已經被告乙○○於調查、偵訊及原審審理時供認無誤，並經證人甲○○、紀黃月發證述明確，證諸查扣之紅底名單上確實記載「璽（即甲○○之夫張國璽）1、2、帝（即紀黃月發之夫紀文帝）3、2」等情，據被告乙○○ 陳明 上開名單如上之記載意指：選民名字後面2個阿拉伯數字前後各代表票數、候選人號次明確，被告於本院為如上之辯解，顯屬事後圖免部分刑責，所為之詞，殊不足採。
三、查公職人員選舉罷免法第90條之1業於94年11月30日經修正公布，修正後之該法第90條之1第1項規定：「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下之罰金」，修正前之該法第90條之1第1項則規定「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下之罰金」，被告乙○○行為時，前開法律尚未修正公布，經比較新舊法後，自以行為時之舊法對被告乙○○較有利，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。故核被告乙○○所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人交付賄賂，而約其為一定行使罪。被告乙○○向紀黃月發、蔡正行買票之初始，或尚未提及候選人號次，或尚未告知候選人姓名，惟既均已交付金錢並約明其需投票給乙○○指定之候選人，自亦該當公職人員選舉罷免法第90條之1第1項「對於有投票權之人交付賄賂而約其為投票權一定之行使」之構成要件，該交付賄選行為一經完畢，罪即成立，初不因被告乙○○未及具體表明候選人號次、姓名等細節事項，致影響該罪名之認定。辯護人以被告乙○○迄至遭查獲時，尚未通知蔡正行應投票與何人？因認被告乙○○此部分犯行僅屬預備犯云云，容屬誤會，僅此敘明。被告乙○○先後多次交付賄賂買票之犯行，均時間緊接、方法相同，又係觸犯同一罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑（按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。被告乙○○曾於93年間因竊盜罪，被原審法院判處有期徒刑3月確定，於93年
12月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。被告乙○○於犯罪後在偵查中自白，依修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第5項前段減輕其刑，並依法先加後減其刑。
參、上訴人丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○為第16屆澎湖縣議員候選人藍俊逸之支持者，為圖使藍俊逸順利當選，意圖唆使被告乙○○為藍俊逸賄選，於94年10月初數次打電話與乙○○，請乙○○在馬公市興仁里為藍俊逸拉票，乙○○希望藍俊逸當選後，會提供一個公家單位工作給 張丁讚 兒子，丙○○表示會轉達與藍俊逸知悉。過2、3日後，丙○○以電話約乙○○於晚上7點多在興仁國小操場見面，見面時丙○○向乙○○表示，只要藍俊逸當選，一個工作機會應該沒有問題。丙○○並於94年10月中旬安排乙○○與藍俊逸於馬公市佳期飯店見面，藍俊逸請乙○○為他在興仁里拿50票。當天晚上丙○○再以電話與乙○○聯繫，約在興仁國民小學附近馬路，由丙○○交付50,000元給乙○○，叫乙○○先處理，等乙○○將賄選名單準備好交給藍俊逸，再做後續處理（指第二波加碼賄選），因認被告丙○○涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之教唆犯。
二、公訴意旨認上訴人即被告丙○○涉有前揭犯行，無非係以同案被告乙○○之指證，並以被告丙○○陳稱同案被告乙○○經釋放後，曾於94年11月22日上午9時30分許，至東衛里馬公市立托兒所找丙○○，要求被告丙○○向藍俊逸索款200萬元給伊作為安家費，伊將一個人扛下所有責任，否則將全盤招供等情，並有丙○○與乙○○之通聯紀錄在卷可佐，為其主要論據。然訊據被告丙○○雖坦承有拜託被告乙○○為藍俊逸拉票，惟堅詞否認有公訴人所指之犯行，辯稱：伊僅是請乙○○為藍俊逸拉票，並沒有交付5萬元給乙○○為藍俊逸賄選等語。
三、按被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
156條第2項定有明文。經查：㈠證人即同案被告乙○○94年11月16日於澎湖縣調查站陳稱：
「今年10月中旬某日，某女打電話與我聯絡，請我到藍俊逸經營之「佳期大飯店」面談，抵達後，藍俊逸向我詢問可為他在興仁里處理幾票，我表示可以20票，但他表示希望可以有50票，...並表示等號次抽出後，我把名單交給他，他就照票數把賄選款項交給我處理，但沒有表示每票價格多少，...同時當場給我5萬元，叫我先去處理，該次會面結束後，該女以電話與我聯絡5次，內容都是詢問我票數是否已準備好」，我表示已經處理好...」之語（見選偵9號卷第10
9頁）；於94年11月17日於調查站則陳稱：「...藍俊逸透過丙○○從94年10月初就開始向我遊說，希望我可以擔任藍俊逸的樁腳...我在94年10月中旬才答應與藍俊逸在佳期飯店會面，當晚會面藍俊逸請我在興仁里賄選50票，但當場並沒有拿錢給我，當晚丙○○約我在澎204號縣道興仁段靠近興仁國小的道路旁，拿5萬元現金給我，叫我先處理...」之語（見同上偵卷第126頁）；嗣於同日偵訊時證稱：「藍俊逸拜託要弄50票給他，他說等一下會找人跟我處理，等名單出來，會找人跟我聯繫，後來是由丙○○在晚上把我約出來在興仁里大馬路拿5萬元給我，他拿錢給我沒有說什麼，但我就知道...」等語（見同上偵卷第120頁）；後於94年12月1日偵訊時陳稱：「...在10月中旬左右，丙○○約我在藍俊逸總部，說藍俊逸要跟我見個面，我去了總部，只見到助理，助理叫我幫他拉50票，我說好，然後丙○○就要抄名冊，當天丙○○有拿5萬元給我」、「有見過藍俊逸幾次，在一信」、「沒有（在佳期飯店見過藍俊逸）」等語（見同上偵卷第151、151-1頁）；嗣於原審時陳稱：「未與藍俊逸在佳期見面，藍俊逸未請我幫他拉票，未自任何候選人手上拿到賄選款項，...我有拿丙○○5萬元去買票...」、「她（丙○○）大約在10月中旬在興仁國小大門口拿給我
5萬元」、「（5萬元請你買多少票？）約50票，如交情好，1票1,000元就可買到，先從不穩的票源先買，較穩的不用買，抽號碼後再行通知」等語（見原審卷第48、116頁），是從同案被告乙○○前揭供述可知，有關交付賄選款項5萬元部分，同案被告乙○○初則陳稱是藍俊逸在佳期飯店親自交付現金5萬元作為賄選之用，之後雖改詞陳稱是被告丙○○於94年10月中旬交付5萬元，先後陳述已屬不一；另關於被告丙○○交錢地點，一則陳稱是在興仁國小附近，一則似陳述是在藍俊逸競選總部，其所陳述丙○○交付款項之地點，前後亦不一致；且於被告丙○○交付5萬元之時，一則陳稱「叫我先處理」、一則供述「沒有說什麼」云云，先後亦不相符，是以同案被告乙○○上開不利於被告之陳述，既有前揭不符之處，何者可信？已屬可疑。
㈡被告丙○○雖供承曾拜託同案被告乙○○幫藍俊逸拉票一情
，稽諸卷附通訊監察譯文，依同案被告乙○○陳稱是被告丙○○電話通知藍俊逸抽到2號之情（見同上偵卷第146頁），雖同案被告乙○○同時陳稱：「丙○○用意是告訴我可以去通知賄選名單上的人員，要求他們投票給縣議員候選人2號藍俊逸」之語，然被告丙○○既已事先拜託同案被告乙○○拉票，則其於候選人號數抽籤確定後，以電話告知，亦屬人情之常。故尚難僅憑被告丙○○事先請同案被告乙○○幫藍俊逸拉票，及電話告知候選人藍俊逸之號數等情，即為被告丙○○不利之認定。
㈢另澎湖縣調查站雖自同案被告乙○○住處搜獲紅、白底名單
各1張及現金18,000元，此有扣押物品清單在卷可稽，其中名單上相關號碼之填載，據同案被告乙○○陳稱是分別代表票數及候選人號數之意，已如前述，但從此名單上如上之記載，其表面上僅足證明同案被告乙○○事先就何投票權人要投票給何候選人所為之統計，縱然同案被告乙○○供承該名單上如此記載，是為賄選之用，亦僅能作為同案被告乙○○是否賄選之證據，若無其他佐證，實無法憑此即為被告丙○○有交付5萬元現金給同案被告乙○○，作為賄選之用之積極證據。
㈣綜上所述，同案被告乙○○於偵訊及原審雖一再指稱被告丙
○○確有交付現金5萬元，請伊幫縣議員候選人藍俊逸賄選云云，惟稽諸前述，同案被告乙○○所為指述，既有前揭前後供述不一之情，且遍關全案卷，查無其他證據可以證明其供述與事實相符，揆諸首揭規定，自難僅以同案被告乙○○前後不一之指述，作為被告丙○○有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何前揭公訴意旨所指犯行，被告丙○○被訴教唆賄選罪自屬不能證明。
肆、原審據以論處被告乙○○罪刑，固非無見。惟查：依前揭論敘，並無積極證據足以證明同被告丙○○就被告乙○○所為前揭賄選之犯行，有何犯意之聯絡之行為分擔，是被告乙○○所為前揭犯行，自難以共同正犯論處。原判決未經詳查，遽論以共同正犯，顯有未合。被告乙○○上訴意旨辯稱㈠賄選蔡正行部分僅是預備犯；㈡伊是還甲○○欠款1,000元，並不是賄選；㈢伊交付紀黃月發3,000元是基於里長立場對其生活處境困苦所為之慰勞，並非賄選云云，雖無理由，然其並指摘原判決量刑過重，則非無理由，且原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。審酌被告乙○○身為里長，非無識之民，深知賄選乃腐蝕民主政治根基之毒瘤，嚴重侵蝕破壞民主政治選舉之純潔及公平性，竟為不同候選人賄選，情節非輕，並念及其於查獲後本已坦承全部犯行，及至上訴後再為前揭辯解，企圖影響本院之量刑等一切情狀，量處有期徒刑8月。同時依修正前公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，併予宣告褫奪公權3年。扣案之紅底白底名單各1紙係被告乙○○所有供賄選所用之物， 爰依 刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案之8,000元係被告乙○○預備買票之賄款，已經被告乙○○陳明在卷，爰依修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第3項之規定沒收。至甲○○等人收受之賄款共9,000元（甲○○1,000元、紀黃月發3,000元、蔡正行3,000元、蔡山崎2,000元），因已交付，依法理應分別於該收受賄款者犯行案件中為沒收之諭知，毋庸於本案諭知沒收。另查扣之現金
1萬元部分，據被告乙○○陳明該款項是其母親之會錢，在無其他證據可供證明該款項是被告預備賄選之款項，本諸罪疑唯輕，自應為有利於被告乙○○之認定，故此部分款項亦不予宣告沒收，均附此敘明。
伍、原審未詳為推求，遽為被告丙○○論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，並為被告丙○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第5項前段、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第2項、第38條第1項第
2款、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年9月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月7日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下罰金。