裁判字號：最高法院97年台上字第4168號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四一六八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月；又販賣第二級毒品三罪，各處有期徒刑柒年陸月、柒年、柒年，並定應執行之刑有期徒刑拾貳年，及為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：
（一）、本件除證人 陳建文 、 蘇培槐 及 吳宗溫 之供述外，並未查獲安非他命，亦無檢驗報告或其他補強證據，資以認定上訴人販賣安非他命，原判決以推測及擬制方法認定事實，殊屬可議。（二）、卷內監聽譯文表所為之節錄均係警方人員所撰寫，其內容是否與錄音帶對話一致？原審未播放該監聽錄音供上訴人及陳建文確認是否二人之對話；即以監聽譯文內容為判決依據，與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定相違背。（三）、公訴人所提指認證據，係由陳建文依陳舊之相片為指認，非依「真人列隊指認」方式所為，自無證據能力。（四）、蘇培槐於警詢供稱四天至七天買一次，每次購買半錢至一錢不等，半錢五千元（新台幣，下同），一錢一萬元，最後一次是在民國九十五年五月二十四日，向「毛仔」購買五千元安非他命一包；但於偵查中則稱十天至一星期買一次，每次購買的數量不一定，是買一萬元到三千元等語。則其向上訴人購買安非他命，究係以「半錢或一錢」抑或以「一包」計算？而「一包」之數量為何？既謂每次「購買半錢或一錢」，為何價格係「一萬至三千元」？況依其所述，既於九十五年四月初至九十五年五月二十一日向上訴人購買，苟每十天購買一次，最多僅能購買五、六次，與其所述之十次，亦不相符合。原判決乃謂蘇培槐先後證述一致云云，與卷內資料不符，理由顯相矛盾。（五）、上訴人於九十五年十月初始認識吳宗溫，業據證人 沈裕發 於原審證實，則在九十五年十月之前，上訴人不認識吳宗溫，吳宗溫供述其於九十五年七、九、十一月分別向上訴人各購買安非他命一次，即非事實。原判決未審酌吳宗溫證言之憑信性，徒以其偵查中之供述為上訴人不利之認定，亦有未洽云云。惟查：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。且證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品安非他命犯行，除依憑陳建文、蘇培槐、吳宗溫之供證外，並佐以扣案0000000000號行動電話、分裝安非他命之消尖吸管、研磨器組及監聽譯文等證據資料，非僅以上開證人之供述，為認定上訴人犯罪之唯一證據。又原審審判期日已當庭提示上開證據，當事人均表示無異議，且上訴人及其辯護人對於通訊監察譯文之真實性亦無爭執，原審本其職權，認無贅行勘驗確認該錄音譯文真實性之必要，乃依刑事訴訟法第一百六十五條規定踐行法定調查程序後，採為認定上訴人有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。上訴意旨就原審採證職權之適法行使，任意加以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。原判決已詳細說明陳建文於九十五年七月三十一日在台南縣警察局經警詢以：本局提供指認犯罪嫌疑人紀錄表，表內計有四人，你所稱「 阿毛 」之男子不一定在內等語，供陳建文指認，陳建文則明確指認編號二之男子即上訴人確為販賣安非他命供伊吸食之人，除經陳建文於第二次警詢指述綦詳外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表一份在卷可憑，嗣陳建文另於偵查中再度確認檢察官所提示之相片即為向其買受毒品之人，且陳建文於原審審判期日復到庭證稱曾向上訴人購買安非他命，並否認與上訴人合資購買，應認其指認程序並無違法。上訴意旨徒以陳建文依相片所為指認，並非「依真人列隊指認」，應無證據能力云云，依上開說明，亦非上訴第三審之適法理由。再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。蘇培槐於警詢及偵查中就其向上訴人購買安非他命之週期及買賣價金等，雖略有出入（或稱四至七天一次，每次半錢至一錢，半錢五千元，一錢一萬元；或稱七天至十天一次，每次約三千元至一萬元，半錢約四千元至五千元），惟就初次毒品交易之時間、地點及最後交易時間等基本事實，警詢及偵查中先後所供尚無二致，且依蘇培槐所證內容，自九十五年四月初至同年五月二十四日間，倘分十次先後購買，平均交易週期亦與蘇培槐所證「四至七天購買一次」之證詞無違，自不得僅因其先後所為陳述略有歧異，即認其證言皆不足採信。上訴意旨就蘇培槐先後陳述之枝節，徒為事實上之爭執，置原審採證認事之職權行使於不顧，任意指摘原判決違法，仍非上訴第三審之適法理由。而原判決已就證人沈裕發所為有利證言，於理由內敘明不予採納之心證理由，上訴意旨就該證據再為爭執，同非適法上訴第三審之理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月一日
Ｅ