裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3756號刑事判決
裁判日期：民國98年12月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3756號上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂翊丞 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第464號，中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條項4項非法持有改造手槍罪及同法第12條第4項之非法持有子彈罪，並依想像競合之例，從一重之非法持有改造手槍罪處斷，暨依累犯規定，判處被告有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，扣案以仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1把（查獲後槍枝管制編號0000000000號）、子彈4顆，均沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：（一）本件被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第7288號不起訴處分確定。搜索過程之錄影光碟係於檢察官為上開不起訴處分前已經提出存在之證據，並經檢察官調查斟酌，不能以勘驗光碟之時間在上開不起訴處分後，即謂為上開不起訴處分前未經發現，至其後始行發現之新證據。檢察官並未發現新事實、新證據，不得對被告就同一事實再行起訴，原審判決不查，而為不利於被告之認定，認事用法有所違誤；（二）被告並不知 蕭昌華 帶來之紙袋內藏有扣案槍枝、子彈，直到被警方查獲為止，被告均未碰過該紙袋或打開，難認被告有持有槍枝、子彈之犯行，主觀上亦無執持占有及支配使用槍枝、子彈之意，原審判決認定被告對於紙袋內所裝之物品有置於自己事實上得為實力支配下之狀態，顯然對於卷內證據之判斷，欠缺合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，原審判決當然違法，請求撤銷原判決改為不受理或無罪之判決等語。
三、惟查：
(一)按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：（一）發現新事實或新證據者。（其餘略）」，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。又刑事訴訟法第260條第1款所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院57年台上字第1256號判例意旨參照）。故所謂發現新證據，係指不起訴處分前未經提出、未經檢察官調查斟酌之證據。查被告於95年3月8日晚間7時許，在其位於桃園縣中壢市○○○街○○號3樓D室之租住處內，為警扣得2把改造手槍、10顆土造子彈後，經檢察官偵查結果，固認該批槍、彈均為蕭昌華所有，而以95年度偵字第7288號起訴書將蕭昌華提起公訴，另對被告為不起訴處分確定，惟蕭昌華經原審法院以95年度訴字第2167號案件（下簡稱前案）審理後，在審理時由法院勘驗警員檢送，側錄該次搜索過程之錄影光碟結果，始發現上開兩把改造手槍在警員查獲時係分置二處，10顆子彈則分別裝填在上開2把槍枝內，由此事實對照卷內其他證據，可以合理推論該2把槍枝未必均為同一人（即蕭昌華）所持有，檢察官因此重啟偵查，並按偵查所得提起本件公訴等情，有上揭起訴書、不起訴處分書、前案法院96年6月6日、9月13日兩次勘驗筆錄附卷可稽，足見前述於警員搜索時本案2把槍枝係分置兩處之事實，在檢察官對被告為不起訴處分前未經發現；至於該搜索過程之錄影光碟，係於前案法院審理時方請桃園縣政府警察局中壢分局檢送，有該局96年4月14日函附卷可參（見95年度訴字第2167號卷第91頁），在檢察官對被告為不起訴處分前未經提出，亦未經檢察官調查斟酌，依前揭最高法院判例意旨，應屬刑事訴訟法第260條第1款規定之新事實、新證據。是故，被告就同一事實雖曾經檢察官為不起訴處分確定，惟檢察官基於前述新事實、新證據對被告再行起訴，應屬合法。
(二)被告曾於前案審理時自承：白色紙袋不是他的，是蕭昌華帶過來的，紙袋內的槍枝是他向蕭昌華借的，是蕭昌華來他家前一天，他跟蕭昌華借的，紙袋內有一個鐵盒，是前一天打電話向蕭昌華借的等語（見95年度訴字第2167號卷第246-248頁）；且證人 謝玉環 於原審審理時證稱：蕭昌華於95年3月
8日搜索那天有來被告住處，手拿一個禮盒，交到她手上，說這是要給被告，她拿到後就問蕭昌華說這個可不可以吃，蕭昌華說不行，就叫她把這個禮盒拿給被告；她拿著禮盒跑到被告的床上去，邊晃禮盒，邊問被告說她可不可以打開來吃，被告說不行，被告叫她不要吵他，叫她先把禮盒放在旁邊等語（見原審卷第62頁）。原審依被告及證人謝玉環上開所述，認定「被告在向蕭昌華借槍後，蕭昌華旋即於翌日前來被告租屋處，將裝有槍枝之鐵盒及白色紙袋透過不知情之謝玉環交給被告，然因謝玉環誤認鐵盒內係餅乾一類點心，遂搖晃手中鐵盒，詢問被告可否開盒食用，惟旋即遭知情之蕭昌華及被告接續喝止，被告並要謝玉環將該鐵盒連同紙袋一併放置在其睡臥的床頭牆角甚明」。被告雖辯稱未打開紙袋，不知紙袋內有槍枝、子彈云云，然原審亦進一步說明「謝玉環在取得蕭昌華交付裝有槍枝之鐵盒後，因誤認鐵盒內係盛裝餅乾等一類點心，遂一邊搖晃鐵盒，一邊詢問被告可否開啟鐵盒食用內裡食物，而遭蕭昌華及被告接續出言喝止等情，已如前述，其二人顯係擔心謝玉環打開鐵盒後發現個中玄機，甚至因無心搖晃鐵盒導致槍枝走火甚明，由此事證，自足認定被告知情。不僅如此，槍枝究屬違禁物，若非必要，當無隨意攜帶外出之理，縱或出借，亦必謹慎從事，此由蕭昌華在本院審理時證稱：『我拿二十萬元及一把槍枝出來，是要去買毒品』等語（本院卷第六十六頁），即不難得知，準此，若非被告確有向蕭昌華借槍之意，蕭昌華豈能貿然送槍前來？被告所辯：伊不知鐵盒內裝有槍枝云云，對照其異常反應，未免與常情不符。」、「由謝玉環在搖晃鐵盒時遭蕭昌華出言喝止，而被告對此並未生疑，亦未查問，即逕行要謝玉環將鐵盒、紙袋放在床頭牆角，意示收下等情，亦足認被告知情」。原審就上開事實之認定，核與卷內證據資料相符，洵屬有據，且其認定並未違反論理法則及經驗法則。被告辯稱不知情云云，顯不足採。再者，被告是否持有本件白色紙袋內之槍枝、子彈，除主觀上是否知情以外，客觀上則係以該槍、彈是否已經移入其實力掌握之下為斷，並不以被告實際開封取槍為必要，而被告於謝玉環按其指示，將裝槍鐵盒放置在其床頭牆角時，既已能有效支配鐵盒內之槍枝，即足認其已經持有，是故，被告縱未實際打開鐵盒取槍，亦不足執為有利於其之認定。是以，原審認定被告非法持有改造手槍、子彈之犯行，其認事用法並無違誤。
四、綜上，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國98年12月4日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官高玉舜法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國98年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。