裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第187號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度簡上字第187號上訴人 謝文添 即被告選任辯護人 呂姿慧 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院刑事簡易庭103年度簡字第1446號中華民國103年7月3日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：103年度偵字第2924號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告謝文添論以違反藥事法第83條第1項之轉讓罪，量處有期徒刑2月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告提起本件上訴意旨略以：本件在民國（下同）102年9月27日晚上11時30分許放置在車牌號碼0000-00號自小客車內之愷他命，實係被告為供自身所用而暫時放置在車內，斯時被告友人何○昇上車後，趁被告與他人以手機通話無暇注意時，偷取車內之愷他命並立即施用，當被告結束通話發現何○昇已在施用愷他命時，被告見狀已無法阻止，僅能事後對何○昇之偷取愷他命行為口頭表示不滿，即被告當下並非沒有阻止而係已來不及阻止，足見被告並無無償轉讓愷他命予何○昇之意圖。而原審未確實查明被告偵查中陳述之真意，即自行臆測「若無被告明示或默示同意何○昇自取施用，何○昇應不會在被告同車的情形下擅自取用，可認為縱屬何○昇自行取走施用，亦不違反被告之意思」，顯係違反不得以推測之方法為裁判基礎之原則。
三、經查：ꆼ被告前於103年3月10日檢察官偵訊中，在檢察官訊問完證人
何○昇後，問被告對於證人所述有何意見時。被告答稱：「沒有。愷他命是我的，當天證人有在我車上施用愷他命，他有經過我同意拿取我的愷他命，再以捲菸方式施用」（見偵卷第12頁背面）。是以，依被告在偵查中之自述，證人何○昇取用被告放置在車內之愷他命，是事前徵得被告之同意後始取用，核與被告事後於上訴理由狀及本院準備程序中所述不同。
ꆼ再者，證人何○昇前於103年3月10日偵訊中證稱：「（問：
102年9月27日23時43分許是否在台南市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○○號○○○○○○○號小客車內為警盤查？）是。該處是我家巷口」、「（問：警察在車內有無查扣何物?）在腳踏板上咖啡色菸盒內查獲愷他命」、「（問：有無施用愷他命？）當時有，當天我有施用，愷他命是被告的，我拿來施用」、「（問：有無經過被告同意拿取愷他命？）有」、「（問：拿被告愷他命是否要給錢？）不用，他請我的」等語（見偵卷第12頁背面）。依證人何○昇於偵訊中之證述，可知其取用被告放置在車內之愷他命施用，係事前獲得被告同意下始取用，並無被告於本院準備程序中所供稱未經其同意下擅自取用之情形。被告於本院準備程序中質疑證人何○昇偵訊筆錄之記載與實際證述內容有出入，並聲請就證人何○昇該次偵訊筆錄光碟進行勘驗。經本院於準備程序當庭勘驗證人何○昇偵訊筆錄光碟，勘驗結果證人何○昇所為證述內容與筆錄之記載相符，並無被告所稱，證人何○昇有補充說明是他自己拿去施用之情形。
ꆼ本院依被告辯護人之聲請，傳喚證人何○昇到庭，經證人何
○昇具結後證稱：「（辯護人問：是否確定你有吸食愷他命？）對」、「（問：愷他命是否你自己的？）是謝文添的」、「（問：是否謝文添拿給你的？）是，算是他去拿，然後他提供，我們就一起施用」、「（問：你們一起吸食的？）對」、「（問：謝文添給你愷他命的時候，你有無先徵詢他的同意跟他要愷他命？）朋友之間好像都難免吧」、「（問：你有無問過謝文添說你要吃愷他命，可否給你？）我有跟他說要吃，但沒有問他可不可以給我」、「（問：你有跟謝文添說你要吃？）好像有」、「（問：請你仔細回想一下，你到底有無問過謝文添說你要吃愷他命此事？）有吧，不太清楚」、「（問：愷他命你是如何拿到的？是謝文添給你的，還是你自己去拿的？）謝文添的」、「（審判長問：謝文添開車來載你及洪○云，你要上車之前，心裡是否就想要施用愷他命了？）沒有」、「（問：你怎麼突然想要用愷他命？）是上車的時候他就有了」、「（問：在何情況之下會想要用愷他命？上車之後為何想要用愷他命？）這我不清楚。就是朋友請的，我就說好」、「（問：是否謝文添請你，你就施用看看？）是」、「（問：你上車之前並無想要用愷他命，是上車之後謝文添請你，你才想說用一下，是否如此？）是」、「（問：你上車的時候有無帶施用愷他命的器具？）沒有」、「（問：K盤是誰的？）謝文添的」、「（問：在車上謝文添有無施用愷他命？）有」、「（問：謝文添用的K盤跟你用的K盤是否一樣？）就是他的，是同一個」等語（見本院卷第40頁至第43頁）。由證人何○昇於本院之證述可知，證人何○昇在坐上被告的自小客車前，本無施用愷他命之意思，是在坐上被告的車子後，因被告請他，才決定施用，且愷他命乃被告提供給證人何○昇，證人與被告共用同一個K盤，並無被告所辯，證人何○昇擅自取用其置於車內之愷他命，而被告來不及阻止之情事。況且，被告自承，依證人何○昇捲菸施用之方式，從以K盤磨細愷他命，到抽取香菸菸草混和愷他命，再回填香菸，最少需要1分鐘，被告與證人何○昇比鄰而坐，豈會不知道何○昇正在施用愷他命，足見被告所辯純係事後卸責之詞。
ꆼ依前所述，除被告自己於偵訊中自承有同意證人何○昇拿取
他的愷他命捲菸施用外，證人何○昇於偵訊及本院審理均證稱，取用被告之愷他命施用確有獲得被告同意，足認原審認定被告有無償提供愷他命予證人何○昇施用，觸犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥之犯行，其認事用法並無不當。另被告所聲請傳喚之證人洪○云於本院審理時雖證稱，沒有看到被告拿東西給證人何○昇，然證人洪○云亦證稱，她是坐在被告車後座，被告與證人何○昇坐在前座，證人洪○云都在滑手機，用手機看影片，並未注意被告與證人何○昇間的互動（見本院卷第43頁背面至第45頁）。既然證人洪○云坐在後座，又低頭滑手機、看影片，沒注意到被告與證人何○昇的互動，則證人洪○云沒有看到被告拿愷他命給證人何○昇，或是被告有同意證人何○昇取用愷他命自是當然，並不能以此即認定證人何○昇證稱被告有同意伊取用愷他命施用之證述為不實在，亦即證人洪○云上開證述並不足以為被告有利事實之認定。
四、綜上所述，本件被告有無償提供禁藥愷他命供證人何○昇施用之事實，已如前述，並無被告上訴所辯，證人何○昇擅自取用愷他命施用，而為被告所不及阻止。原審判決就此部分均已詳為論述，被告猶執此上訴，實無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第十三庭審判長法官鍾邦久
法官高如宜法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝怡貞中華民國103年10月17日