裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第202號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度簡上字第202號上訴人即被告 林永富 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103年7月30日103年度簡字第1528號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：103年度毒偵字第896號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永富前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第207號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用之傾向，復經本院以88年度毒聲字第809號裁定送強制戒治，於民國89年9月15日執行完畢。於前開強制戒治執行完畢後5年內，又因施用毒品案件，再經本院以90年度毒聲字第387號裁定送強制戒治並予起訴，於91年6月10日執行完畢，並經本院以90年度易字第455號判處有期徒刑1年確定。再因施用毒品案件，經本院98年度簡字第2286號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於100年9月3日執行完畢。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢5年內已再犯施用毒品犯行後，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月22日10時5分許為臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室承辦人員採集其尿液前回溯120小時內之某時，在不詳之處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經採尿送驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案定於10
3年9月30日下午2時50分之審判程序傳票，於103年9月10日寄送至被告林永富位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號戶籍地址，並經同居人即被告之姊 林嘉欣 簽收，有送達證書及全戶戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽（見本院卷第36、55頁），而業經合法送達被告。乃被告於前揭審理庭期無正當理由未到庭，亦有同日本院刑事報到單1紙（本院卷第37頁）附卷足憑。本院審酌本案傳票已合法送達予被告，亦符合就審期間之規定，爰依上開規定，不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之下列各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，經檢察官表示對於上開證據沒有意見，即同意作為本案證據，而被告於本院言詞辯論期日未到庭，亦未於本院言詞辯論終結前對上開證據聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無違法不當取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案證據均屬適當，依前揭規定，自均得採為認定事實之證據。另本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力。至其餘本判決所未引用之證據，自無庸贅述其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，並於警詢及檢察事務官詢問時辯稱：伊假釋出獄後，伊的朋友幾乎每天晚上都會在伊弟弟使用的鴿舍（臺南市○○區○○路○○○巷巷底）施用甲基安非他命，可能在渠等施用時伊不小心吸到，因為伊肝不好不能代謝毒素，因而累積毒素導致驗尿結果呈陽性反應云云。另於103年8月21日所提上訴狀中辯稱：
因伊罹患肝硬化之病情相當嚴重，伊經過多次的檢驗後，自行吸了數口安非他命，再自行購買驗尿板檢查，第10天仍呈陽性反應，足見伊之排毒能力較正常人差，正常人5日排完，而伊必須在15日才能排完云云，並提出檢驗報告、 吳世安 陳沛仁 聯合診所檢體報告、 陳宏曙 專科診所檢體報告、台南市立醫院診斷證明書各1份為證（見臺灣臺南地方法院檢察署103年度他字第2147號卷〈下稱偵卷〉第32至36頁）。經查：
ꆼ被告因毒品案件假釋付保護管束，於保護管束期間之103年
4月22日至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到，經觀護人將其於103年4月22日10時5分許採集之尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（見偵卷第5頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵卷第6頁）各1份在卷可稽，復為被告所不否認，上開事實，堪以認定。
ꆼ被告雖以前詞置辯，惟查：
ꆼ同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者
之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參；且吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函足考。
ꆼ被告雖於警詢時供稱其朋友係在其弟弟使用的鴿舍（臺南市
○○區○○路○○○巷巷底）施用甲基安非他命云云，然若被告之朋友有意施用毒品，又豈會選在他人之鴿舍內，並於被告在場時刻意施用，而不怕遭到檢舉？且於偵訊時經檢察事務官詢問被告可否聯絡到那些施用安非他命的朋友時，被告卻答稱「沒有辦法，那是他們自己來找我，而且據我所知，他們人都在屏東」等語（見偵卷第37頁反面），而不能提出相關事證以供調查，是以被告所辯其友人在上開處所施用甲基安非他命之情是否真正，已非無疑。再者，上開處所為被告弟弟使用的鴿舍，並非被告之住處（臺南市○○區○○路○○○巷○○號），被告自非長時間處於該處，況一般人於鴿舍，甚少會將門窗緊閉，故縱使被告之友人曾於上開處所施用第二級毒品甲基安非他命，然若非被告蓄意且大量吸入其友人所呼出含有第二級毒品之氣體，則被告所排放之尿液中亦難檢驗出甲基安非他命陽性反應。且本件被告尿液經檢驗結果，其尿液中檢出之甲基安非他命數值達595ng/ml，已超出判定呈甲基安非他命陽性反應之行政院衛生署（現更名為衛生福利部）公告之閾值500ng/ml，當無可能係單純吸入二手煙所致。另經本院依職權向法務部法醫研究所函詢被告之肝硬化是否導致其安非他命或甲基安非他命檢驗閾值高於一般人而出現偽陽性狀況，亦經該所函復並無相關研究資料可提供，亦有法務部法醫研究所103年9月18日法醫毒字第00000000000號函1件（見本院卷第33頁）在卷可佐，是以本件亦無從認定有被告所辯因其肝不好不能代謝毒素，因而累積毒素導致驗尿呈陽性反應之情況。從而，被告空言否認未施用甲基安非他命，係間接吸入朋友所施用之甲基安非他命云云，尚難憑採，其施用甲基安非他命之犯行洵堪認定。
ꆼ毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最長時限，與施用劑量
、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，而文獻中有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍須依個案狀況研判，一般於尿液中可檢出甲基安非他命之最長時間為1至5天，亦有管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7月22日管檢字第0000000000號函可考。是本件被告林永富於103年4月22日10時5分許至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室接受採尿之尿液檢體，既經檢驗出甲基安非他命之陽性反應，揆諸前開函釋意旨，足認被告係於103年4月22日10時5分許往前回溯120小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，聲請書認被告係於驗尿前96小時有施用毒品之犯行等語，尚有未洽，應予更正。
ꆼ綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。又依毒品危害防制條例第20條之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第207號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用之傾向，並經本院以88年度毒聲字第809號裁定送強制戒治，於89年9月15日執行完畢釋放。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，再經本院以90年度毒聲字第387號裁定送強制戒治並予起訴，於91年6月10日執行完畢釋放，並經本院以90年度易字第455號判處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，揆諸上開說明，本件被告再犯本件施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰。
三、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之
1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第
309號判決參照）。查本件被告林永富因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1902號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱甲案）；又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第2286號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案）；再因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第1171號判決各判處有期徒刑8月、5月、6月、9月；99年度訴字第1551號判決各判處有期徒刑8月、4月；99年度簡字第2065號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院以100年度聲字第57號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱丙案），上開甲案、乙案與丙案接續執行，於102年12月12日因縮短刑期假釋，於103年7月21日假釋期滿等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第43至54頁）。惟上開甲案之執行日期，係自99年9月14日至100年3月3日（扣除羈押日期102日）；上開乙案之執行日期，係自100年3月4日至100年9月3日；上開丙案之執行日期，則係自100年9月4日至103年9月3日（累計縮刑44日，於10
3年7月21日縮刑期滿，被告於102年12月12日假釋出監），亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署99年度執再字第328號、98年度執字第6720號及100年度執更字第474號案卷查明屬實。則甲案及乙案與丙案既屬原各得獨立執行之刑，是甲案及乙案於被告經核准假釋時，顯已執行完畢。則被告於執行完畢5年內之103年4月22日10時5分許採尿往前回溯
120小時內之某時，再犯本件施用第二級毒品罪，自合於累犯之規定，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項（應屬贅引）、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項規定，並審酌被告前受戒治處分後，仍一再犯施用第二級毒品罪，顯見其惡性較重且難以戒除毒癮，惟其所犯屬自戕性行為，並審酌其目前無業及家庭生活狀況等一切情狀，酌情量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以為懲儆，認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。至被告上訴意旨雖另以其罹患肝病為由，請求從輕量刑，然此部分縱係屬實，惟被告明知罹患肝病，仍施用毒品戕害自身，實不可取，且此非法定量刑標準或犯罪情狀顯可憫恕之因素，更不得執為輕罰免責之理由，被告執此請求輕判，亦屬無據。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第四庭審判長法官陳金虎
法官李音儀法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳鈺翰中華民國103年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。