臺灣桃園地方法院101年度訴緝字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴緝字第45號刑事判決

裁判日期：民國101年09月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴緝字第45號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告簡順章指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第620號）本院判決如下：
主文簡順章共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與 李健瑜 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與李健瑜連帶沒收之，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與李健瑜連帶沒收之，如不能沒收時，與李健瑜連帶追徵其價額。
事實
一、簡順章（綽號黑輪）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與李健瑜（李健瑜於本件所涉部分，業經本院以99年度訴字第972號判決有罪確定）共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，因 謝政良 於民國99年5月12日凌晨3時43分許，先以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打至李健瑜所持門號0000000000號行動電話，向李健瑜表示欲以1,000元之價格購買愷他命
1小包，並請李健瑜將所購毒品送至位處桃園縣桃園市○○○路之「絕色汽車旅館」208號房內，李健瑜於應允後即以其所持之前開門號，致電至 簡順章斯 時持用且屬其所有之門號0000000000號行動電話，告知簡順章有關前開謝政良欲購買愷他命及交易地點等事宜並囑由簡順章至前開汽車旅館與謝政良進行毒品交易。嗣簡順章即於同日4時許至前開汽車旅館208號房，以1,000元之價格，販賣重約3公克之愷他命1小包與謝政良並當場收受謝政良所交付之1,000元購毒價金。嗣因檢察官於偵辦李健瑜涉嫌違反毒品危害防制條例案件時，對李健瑜所持之前開門號實施通訊監察並聽得前開交易對話過程，進而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦分別定有明文。經查，證人李健瑜及謝政良於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自具有證據能力。另證人李健瑜及謝政良於警詢中所為之證述，被告簡順章及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據能力（見本院卷第48頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，亦有證據能力，併予敘明。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告簡順章於本院審理中坦承不諱，核與證人李健瑜於警詢及偵查中所證述有關其於上開時、地確有以上揭門號與謝政良聯繫並合意以1,000元之價格販賣愷他命1小包與謝政良，後並囑由被告代為送交收款等情，及證人謝政良於警詢及偵查中所證述有關其於上開時、地，確有以1,000元之價格向李健瑜購買愷他命1小包，嗣並由被告將毒品送至上開汽車旅館並向其收取購毒價金1,000元等情均相符合（見99偵字第19663號卷第8頁、第9頁反面、第23、146、167頁），並有李健瑜所持門號0000000000號行動電話於99年5月12日分別與謝政良所持門號0000000000號行動電話及被告所持門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文在卷可稽（見99偵字第19663號卷第49至50頁）。是依上開相關證人之證詞及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、綜上所述，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告簡順章所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告在賣出前，基於販賣之意圖而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就其所犯上開販賣第三級毒品罪與另案被告李健瑜間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查本件被告僅販賣愷他命1次，且該次得款僅為1,
000元，所得財物甚微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，是倘處以法定最低度刑5年以上有期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，犯罪情節本屬不輕，及其犯罪動機、目的、手段，並兼衡其雖於警詢及偵查中否認犯行，然嗣於本院審理中，終能坦承犯行勇於面對自身過錯並接受法律制裁，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
二、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限(最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照)。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤(最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照)。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，最高法院95年度台上字第6482號判決可資參考。
（二）查被告與李健瑜上開共同向謝政良販賣第三級毒品之所得1,000元雖未扣案，然依上揭規定及說明，仍應宣告與共犯李健瑜連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
（三）次查李健瑜所持用搭配門號0000000000號之行動電話1具係李健瑜所有且係供其為上開犯罪聯絡所用此情，業據被告於本院審理中供陳甚詳並於另案業已扣案（見99偵字第19663號卷第71頁之扣押物品目錄表，本院卷第57頁反面），則依上揭規定及共犯連帶責任原理，自應就此具行動電話對被告及李健瑜宣告連帶沒收，又上開李健瑜所持用之行動電話既於另案中業已扣案，自無全部或一部不能沒收之情，是亦無庸為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知。
（四）再查被告所持用未扣案搭配門號0000000000號之行動電話
1具，係屬其所有以供其為本件犯行聯絡所用此情，亦經被告於本院審理中所供陳明確，則依上揭規定及共犯連帶責任，應就此具行動電話對被告及李健瑜宣告連帶沒收，如不能沒收時，應與李健瑜連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務中華民國101年9月17日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官吳宗航法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊晴文中華民國101年9月17日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。