裁判字號：最高法院101年台上字第5109號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一○九號上訴人 鄭凱駿 選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月二十六日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一○四五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭凱駿上訴意旨略稱：（一）原判決既敘明證人 陳幸津 於警詢與第一審審理中之證詞不符，卻又以其於第一審審理時所證於警詢所述實在之供述，推論陳幸津於警詢時之證述較可信，採信其於警詢之陳述，自有判決理由矛盾之違誤；且原判決僅以該證人於警詢之證詞記憶較清晰、未受污染，具有較可信之特別情況，認警詢之證詞較審判中經具結之證詞可資採信，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之二之規定，況原判決亦未敘明該警詢時之證詞如何具備「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，有判決不適用法則、適用法則不當及不備理由之違法。（二）原判決認定上訴人明知持有之玩具槍具有殺傷力，卻仍持有之，並未說明其依憑，有判決不備理由之違法。（三）扣案之改造手槍僅依據「性能檢驗法」鑑定，尚不能證明該槍枝在最具威力之適當距離，其發射彈丸單位面積動能已達二十焦耳／平方公分之最低動能標準，另鑑定證人 孫家君 、 張尊 評並未證述扣案槍枝有鑑驗通知書所載之「換裝車通之金屬槍管、槍身材質為金屬、擊發機械正常」之情形，且依證人孫家君所述，仍未能證明扣案槍枝擊發後是否已達彈丸單位面積動能已達二十焦耳／平方公分之動能。原判決遽依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定結果及上開鑑定證人之證述，認定該槍枝具有殺傷力，其採證方法與大法官會議解釋、最高法院見解及經驗法則違背，有判決違背法令之違法。況本件查獲人員與鑑定機關同屬內政部警政署，能否以鑑定結果採為不利上訴人之認定？（四）證人 許德全 、 陳杉德 最初於警詢中皆未有關於上訴人曾開槍之指訴，卻於證人 黃三和 證述上訴人涉案後，其二人即翻異前詞。然該二證人於警詢中之證詞既距案發時間最近、記憶最為清楚，且未思及串證，自應較為可採，原判決就此並未敘明其理由；又黃三和於第一審審理中已證稱：伊跟 林文法 說，伊承擔後， 田育哲 、 戴彰毅 是否可以回去等語，可徵其所考量者並非上訴人涉案與否；且其於受羈押後才知悉其前案假釋可能被撤銷，故即改稱上訴人為開槍之人，顯見其所以翻異乃為推卸刑責，自有不實。再苟如黃三和所述，其已與 鄭德發 達成承擔罪刑之協議，鄭德發何需帶上訴人至警局接受調查。原審未說明並不採信此有利上訴人證據之理由，有違經驗法則及判決不備理由。（五）共犯黃三和之供述未有補強證據佐證，原判決逕採為不利上訴人之證據，有違證據法則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有原判決事實欄一所載與黃三和（被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全罪嫌，依序經台灣台南地方法院諭知無罪及判處有期徒刑六月，上訴後，經原審另案駁回上訴確定，另涉犯偽證罪案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官分案偵查）共同非法持有具殺傷力改造手槍之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人所為，具想像競合犯及刑法修正前牽連犯關係，從一重論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審依憑上訴人坦承與黃三和駕車外出時，車內有人開槍恐嚇被害人陳杉德、許德全（下稱被害人等二人）之情事，參酌證人即共同正犯黃三和、被害人等二人、證人 戴麗玲 、陳幸津、田育哲之證述，卷附之車籍作業系統－查詢認可資料、台南縣警察局（現改制台南市政府警察局）重大刑案通報單、刑事警察局之鑑驗通知書，扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造玩具槍所改造手槍一支（含彈匣一個）等證據，並參以案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有上開犯行之論據。復論敘本件事發後，黃三和與上訴人之父親鄭德發曾達成協議，由黃三和頂罪，嗣因鄭德發反悔，黃三和始將實情供出，並非因為免假釋遭撤銷而杜撰為上訴人頂罪之事，縱鄭德發有帶同上訴人接受調查，仍難認黃三和所證並非實情，參諸被害人等二人亦證述鄭德發曾出面協調黃三和頂罪之事，其等與上訴人、黃三和均無怨隙，並無偏袒之動機，尚難因其等二人最初於警詢之指證與嗣後於偵、審中之證詞不符，遽認其等二人係設詞誣陷上訴人，而為上訴人有利之認定，亦已論斷甚詳。並就上訴人否認持有改造手槍，開槍恐嚇被害人等二人之辯解，如何係屬飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。上訴意旨㈡、㈣無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決理由甲之三已敘明證人陳幸津於第一審審理中已證稱未能記憶本案始末，警詢中之陳述屬實等語，因依陳幸津之警詢筆錄作成時之外部情況觀察，認係出於任意性之自由陳述，具有「較可信之特別情況」，並為證明被告犯罪事實存否之必要證據，而予採信之理由。並無上訴意旨㈠所指之違誤。（三）刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明共同被告黃三和於偵、審時供承之犯罪事實，如何與被害人等二人、證人戴麗玲、陳幸津、田育哲於警詢或偵、審時之證述相符，並有扣案槍枝可憑之理由，原判決以該等證據為補強證據，認定黃三和之自白與事實相符，並據以認定上訴人有本件犯行，所為認定，難謂於法有違。上訴意旨㈤所指，並非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。（四）原判決已說明本案槍枝經刑事警察局以「性能檢驗法」鑑驗結果，及據證人即本案槍枝鑑定人孫家君及 張尊評 於原審之證述，認確具殺傷力，並無再以「動能測試法」進行實際試射之必要，且該槍枝業於黃三和所犯另案判決沒收確定，並執行沒收銷燬在案，亦已無從另為鑑驗。況上訴人於原審亦供認該改造手槍確曾擊發過子彈等語（見原審卷㈡第一三三頁），原審因認扣案改造手槍之擊發功能正常，且槍枝材質可承受子彈爆炸威力，確具殺傷力，與卷證資料自無不合。上訴意旨㈢顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪具想像競合犯關係及刑法修正前牽連犯之恐嚇危害安全部分，原審係論以刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之不得上訴於第三審法院之案件。本件上訴人對於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之恐嚇危害安全部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官陳春秋法官周政達法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月八日
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