裁判字號：最高法院86年台覆字第195號刑事判決
裁判日期：民國86年12月18日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一九五號
被告甲○○選任辯護人 郭常錚 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月二十六日終審判決(八十六年度上訴字第一一八六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第六五七號)後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定：被告甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月，於八十三年三月七日執行完畢。不知悔改，基於概括犯意，自八十六年一月初某日起，連續以其向尋易呼叫器秘書公司租用之呼叫器00－0000000台號二三四九號或裝設在彰化縣○○鎮○○路○○○號住處之電話00－0000000號供 李國隆 與之聯絡，而約定在彰化縣○○鎮○○○鄉道路上之○○○區○道路邊，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因(數量、金額不詳)予李國隆施用多次(所涉施用毒品案件業經檢察官另案偵辦)。李國隆最後一次於八十六年一月二十七日晚間九時二十九分及三十三分許，以裝設在雲林縣○○鄉○○路○○○號之00－0000000號電話與00－0000000台號二三四九號甲○○所使用之呼叫器聯絡後，雙方即約定交易海洛因事宜，甲○○並於其後依約在北斗鎮邊緣附近，以新台幣(下同)一萬二千元之代價，販賣毒品海洛因予李國隆。嗣李國隆於同年月二十九日十三時許為警查獲持有毒品海洛因，並供出係向甲○○所購，經警循線持台灣雲林地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票，於八十六年二月四日下午四時二十分許，在彰化縣北斗鎮光仁巷三之九號一樓甲○○住處搜獲海洛因四包(毛重五‧八公克)，再於同日下午四時三十分許，甲○○駕車返家時，在其外套口袋搜獲海洛因二包(毛重一‧八公克)及販售海洛因予另不詳姓名之人之現款三萬元，均予扣案等情。因而維持初審論處被告連續販賣毒品(累犯)罪刑(無期徒刑)，固非無見。惟查科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本件原判決認定被告連續販賣毒品，然依原判決事實欄所載，除最後一次，被告係以一萬二千元代價將海洛因販賣予李國隆外，其餘販賣海洛因予李國隆施用多次部分，有關雙方買賣毒品之價格、數量與交易次數，俱屬不詳，是被告如何販賣海洛因予李國隆施用多次，事實並不具體，已不足以資論罪科刑。而原判決認定警方從被告身上搜獲之現款三萬元，是被告販售海洛因予另不詳姓名之人所得，惟被告究於何時何地，以何代價販賣海洛因予另不詳姓名之人，而有該三萬元犯罪所得，原判決並未加以認定，亦未敘明憑以認定之證據，僅以搜獲之三萬元若非販毒所得，被告無不能交待來源之理，以及被告月入僅一、二萬元，若非另有販毒收入，何能每月購入七、八萬元之海洛因供己吸用等情，推斷該三萬元係被告販毒予另不詳姓名之人所得，亦有未洽。又原審係以證人李國隆之證述，以及該證人為警查獲之後，供出所持毒品係購自被告，經警循線前往被告住處搜索，共搜出海洛因六包(驗餘淨重合計六‧Ｏ三公克)與現款三萬元，為主要判決基礎。惟本案偵審中，李國隆均未到場應訊，其於警訊時供稱：伊自八十六年一月二日開始施用海洛因，(海洛因來源)是在北斗往埤頭路上一處軍營旁路邊向一位綽號「 阿建 」之陌生男子買的，先以電話秘書00－0000000代號二三六五號聯絡後，再留電話等候約定地點，再前往購買；售伊海洛因的是綽號「阿建」者，真實姓名伊不知道，但伊知道他家電話是00－0000000號，在彰化縣北斗鎮，每次均以電話聯絡後再約定地點交易云云(見警訊筆錄)。嗣李國隆經移送台灣雲林地方法院檢察署偵查(八十六年度偵字第五二八號)，檢察官訊以海洛因如何來時，供稱：
向北斗鎮「阿建」於三、四天前在北斗邊緣附近買一萬二千元等語(見偵卷第六四頁偵訊筆錄影本)。而依電話查詢錄音紀錄及中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司二崙服務中心函所示(見警卷末頁、初審卷第三五頁)，被告所使用之呼叫器00－0000000台號二三四九號，於八十六年一月二十七日晚間九時二十九分及三十三分，固留有李國隆住處電話0000000號之通聯紀錄。然八十六年一月份李國隆住處電話0000000、0000000號之通話紀錄，因已逾保存期限，電信公司無法提供(見原審卷第五十頁)，則八十六年一月二十七日晚間，李國隆除二次以電話與被告所使用之呼叫器通聯外，被告是否曾打電話與李國隆聯絡﹖以及李國隆是否曾另打被告住處電話0000000號欲購買毒品﹖除李國隆在警訊中泛稱每次均以電話聯絡後再約定地點交易外，並無其他證據可憑。原判決依李國隆上開未臻明確之供述，認定李國隆曾於一月二十七日打被告住處電話0000000號欲購買毒品，並資為當日被告與李國隆有交易毒品之佐證(見理由欄一之㈡)，併有可議。
本件原判決認定事實既有不當，應予撤銷發回更審。按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應於該法院判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。故應依此項程序辦理者，被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動。本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，亦不另從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年十二月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二十九日