裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第72號刑事判決
裁判日期：民國105年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第72號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李瑞生上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院104年度易字第824號中華民國104年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署104年度毒偵字第2521號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣台南地方法院。
理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李瑞生（下稱被告）曾因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1342號裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，於88年2月8日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第14231號為不起訴處分確定。又再度施用毒品，經原審以89年度毒聲字第171號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第899號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治付保護管束，於90年2月16日保護管束期滿執行完畢。而刑罰部分原審於89年7月14日以89年度易字第1312號判決有期徒刑6月確定，於90年4月25日易科罰金執行完畢出監。詎其仍未完全戒除毒癮，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月13日晚上11時許，在臺南市○區○○路○○○號0樓之0居所客廳內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用打火機燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警採集尿液送驗，呈甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，而聲請簡易判決處刑等語。
二、原審以下列理由，為不受理之判決，固非無見：
1、不論是以被告於87年間第1次接受觀察、勒戒或89年間第2次接受強制戒治為基準，被告本次犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯，依毒品危害防制條例第20條第3項之規定，應依同條第2項規定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，檢察官依據勒戒處所之陳報，若認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分。如認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，則應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而不得逕予追訴。本件檢察官對被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用毒品罪，未依法聲請觀察、勒戒，即逕予提起公訴，起訴之程序違背規定。
2、檢察官對於本件被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用毒品罪之案件，逕予追訴，係依最高法院95年第7次刑事庭會議之決議及97年第5次刑事庭會議決議。然而上揭決議明顯違背毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，自行對毒品危害防制條例第20條第3項所謂「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」擅加法律所未規定之限制，排除5年內曾再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰之人。刑法最基本的原則即是罪刑法定原則，不惟僅得對被告處以法律明文規定之刑種及刑度，亦不得作對不利益被告之類推適用，上揭決議認『被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。』云云，顯係擴張毒品危害防制條例第23條第2項「5年內再犯」規定之內涵，以司法機關之意志凌駕於立法機關之上，不僅違反刑法第1條罪刑法定之規定，並已逾越立法與司法之權力分立的界限。
3、按「法官依據法律獨立審判」乃憲法第80條所明定，法官審理案件所應依憑者，應為立法院依立法程序所制定之法律，最高法院自行所為之決議對於各案審理之法官並無拘束力，更何況最高法院上揭2則決議，均與毒品危害防制條例第20條、第23條以及刑法第1條之規定有違，自不得為法官審判案件應適用之依據。
4、本件被告雖有施用第二級毒品犯行，然其本次犯行距離前次強制戒治執行完畢釋放後，已逾5年，自應依毒品危害防制條例第20條第3項之規定，予以觀察、勒戒，而非得逕予追訴。是以，本件公訴人遽以提起公訴，顯有違法定程序，爰不經言詞辯論，諭知不受理。
三、按施用第二級毒品，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。因其處遇程序過於繁雜，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除2犯及3犯之規定，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治。若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。及同條例第23條第2項之修正理由：為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰。反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院100年度台非字第28號、102年度台非字第168號、第180號、104年度台上字第3920號判決參照）。
四、經查：被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1342號裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品傾向，於88年2月8日釋放，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第14231號處分不起訴確定。惟其又施用毒品，經原審以89年度毒聲字第171號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第899號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治交付保護管束，於90年2月16日保護管束期滿執行完畢。而刑罰部分則於89年7月14日，則由原審以89年度易字第1312號判處有期徒刑6月確定，於90年4月25日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以內，即再行施用毒品，經觀察、勒戒後處分起訴處分確定，依前開最高法院判決意旨，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰。換言之，被告雖其初犯於88年2月8日因觀察、勒戒執行完畢而釋放，然其於5年內之89年間復因施用毒品之行為，經法院裁定送觀察勒戒，雖因其行為係在92年7月9日修正前，惟在修法後，該次89年間再度施用毒品經送觀察、勒戒行為即屬「5年內再犯」之涵攝範疇，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原於88年間所實施之觀察、勒戒，已無法收其實效。故被告本次施用甲基安非他命之犯行，即應依毒品危害防制條第10條第2項規定追訴處罰。原審以本次被告施用第二級毒品之犯罪時間，不論係自被告於87年間第1次接受觀察、執行完畢釋放後即88年2月8日起算，或自被告於89年間第2次接受強制戒治，經停止強制戒治付保護管束期滿執行完畢後即90年2月16日起算，均已逾5年，因認起訴程序違背規定，而為不受理之諭知，尚嫌速斷，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，且為維護被告審級利益， 爰發 回原審法院，並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條判決如主文。
中華民國105年2月25日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官黃崑宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐振玉中華民國105年2月25日