裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡字第750號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決103年度簡字第750號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告馬文玉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度毒偵字第5259號），本院判決如下：
主文馬文玉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、馬文玉前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國88年7月22日停止戒治釋放付保護管束，於88年11月29日保護管束期滿、停止戒治之處分未經撤銷視為執行完畢（初犯）。復於執行完畢釋放後5年內之91年間，又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4621號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月27日強制戒治執行完畢釋放出戒治處所。詎其仍未戒除毒癮，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月1日為警採尿回溯5日內某時（不含為公權力拘束期間，聲請簡易判決處刑書誤載為回溯96小時內某時，應予更正），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年7月1日0時49分許，在桃園縣○○鄉○○街○○號亞典春天汽車旅館116號房，為警實施臨檢勤務時，當場扣得內含疑似殘留愷他命粉末之香菸1支及吸管1根，復馬文玉同意員警採集其尿液送驗，因尿液檢驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉全情。
二、被告馬文玉於警詢時固坦承送驗尿液為其所親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，惟辯稱：伊最後一次施用第二級毒品甲基安非他命係於102年6月19日18時許，近期只曾施用第三級毒品愷他命云云。經查：
㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolation
andIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函釋明在案。
㈡查被告於102年7月1日為警依法所採集之尿液，經送台灣
檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室依據酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為3606ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為15620ng/ml，有該公司102年7月26日出具之報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表暨被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液檢體編號：J-102287號）各1紙在卷可稽，揆諸前揭說明，本件被告尿液檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有於為警採尿前回溯5日內之某時許，在某處，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第
2項第2款定有明文。次按，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照)。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於88年7月22日停止戒治釋放付保護管束，於88年11月29日保護管束期滿、停止戒治之處分未經撤銷視為執行完畢（初犯）。又因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月27日強制戒治執行完畢釋放出戒治處所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放出所後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案所犯已非「5年後再犯」甚明，自應依法追訴處罰。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品等案件，分別經本院以97年度審訴字第1321號判決判處有期徒刑9月、4月確定、97年度審訴字第2136號判決判處有期徒刑9月、4月確定，上開4罪經本院以98年審聲字第2119號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定；復因施用毒品、竊盜等案件，分別經本院以97年度審訴字第4322號判決判處有期徒刑9月、9月、4月、4月確定、98年度審簡字第138號判決判處有期徒刑4月確定、98年度審訴字第864號判決判處有期徒刑9月確定，前揭6罪經本院以98年度審聲字第2117號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定，與上揭應執行有期徒刑1年9月接續執行，於10
1年9月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於102年5月9日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。
五、本院審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，復多次犯施用第一、二級毒品犯行，有前述被告前案紀錄表1份在卷可佐，顯見其自制力薄弱，刑罰反應力亦非佳，是其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，殊值非難；惟衡以施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害尚非直接，並斟以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，暨其警詢自陳家境小康之生活狀況、國中肄業之智識程度（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。至扣案內含疑似愷他命粉末之香菸1支及吸管1根，依卷內證據資料無從證明與本案被告施用甲基安非他命之犯行有關，亦非違禁物，自不予宣告沒收，併予敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如
主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國103年4月10日
高雄簡易庭法官鄭伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國103年4月10日
書記官吳國榮◎附錄本判決論罪之法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。