裁判字號： 臺灣 高等法院106年抗字第1556號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第1556號抗告人 郭天輔 上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年10月11日裁定（106年度聲字第2168號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人郭天輔（下稱抗告人）因犯如附表所示之刑，附表編號1至5號所示之罪，並經定應執行有期徒刑1年9月確定等情，有如附表所示之判決及本院被告前案紀錄表在卷可佐。受刑人已同意就附表編號1至
5號所示得易科罰金之罪與附表編號6號所示不得易科罰金之罪，均聲請檢察官定應執行刑，亦有定應執行刑聲請書1份附卷可稽。原審法院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，並審核如附表所示之各罪，其犯罪行為時間均係在附表編號1至2號所示判決確定日期前為之，原審法院審核認聲請為正當，應予准許，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行刑有期徒刑4年2月等語。
二、抗告意旨略以：（一）按刑法第50條、第51條第5款、第53條數罪併罰明文規定：「分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者」，其中第51條第5款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。」。定應執行刑者，除不得逾越上開明定之「外部界限」外，仍須考量符合「公平、正義原則」、「比例原則」等內部界限，兩者均不得有所踰越，使合乎法院予以量刑之目的，並合於人民法律情感、法律精神。（二）次按數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。復法律上屬於自由裁量事項，尚非無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決要旨參照）。從而，數罪併罰在定其應執行刑之際，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度總合而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言，而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及其所犯之各種犯罪得綜合判斷。申言之，定執行刑之宣告，並非在法定範圍之內自由裁量，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的、相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度刑罰於行為人，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象之正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對於社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告人格遭受完全性的抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇，能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告刑罰作為阻嚇其他人犯罪之手段，將使被告淪為教化社會大眾的工具，喪失了做為一個人的主體性，此與我國刑事政策之立法有違，凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。（三）再按刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的規定觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑，有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這正是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能（參見 許玉秀 大法官就司法院大法官會議第662號解釋之協同意見書）。（四）再就本件裁定之實體面而言，原審依檢察官之聲請，以抗告人所犯附表之罪，合於定應執行刑之規定，合併定其應執行刑有期徒刑4年2月，從形式上觀察，固未踰越刑法第51條第5款之外部界限，惟從抗告人就其所犯之各罪細觀，其犯罪時之目的、動機及手段幾近相同，其犯罪時間緊湊密接，雖自民國94年
2月2日刑法第56條之連續犯規定刪除，並於95年7月1日施行後，其犯行已無再行適用該法，惟就社會通念、司法實務而言，不謂其犯行應可視為一種連續之行為。再詳究其犯行之實質內容，係因施用毒品等侵害法益輕微之案件。且被告之犯行因檢察官先後起訴始而分別審判，此於抗告人之權益難謂並無影響。原裁定並未就抗告人整體犯罪之行為態樣、時間觀察，即定其應執行之刑有期徒刑4年2月，顯有不利於抗告人之處，難謂與上開內部界限之法律目的及刑罰公平性無違。又本件抗告人所犯各案係於104年12月間至105年6月14日期間內所犯（約於5個月內），並查其犯罪態樣、所犯之案件過半數皆為自首後警方始得獲知犯行，不難察覺其對犯罪後自新之渴望，為原審所定之應執行刑未對上陳情狀、態樣詳予審酌， 伏祈鈞院 給予抗告人較有利之裁定，並考量抗告人本身之性格特性及犯罪目的、動機、手段、侵害法益程度及犯後態度等綜合判斷，撤銷原裁定，恩賜有心悔改之受刑人早日復歸社會以利其自新之機會，並昭折服，受刑人於犯罪後自首踏出自新的第一步，祈請鈞院不須給予任何幫助，但給予有心悔改之受刑人鼓勵和機會，受刑人永銘五內，永不再犯。（五）按刑事裁判、現行實務慣例及見解以論，我國現行實務刑事政策，除責任應報主義外，尚重教化之功能，而非僅在實現報應定義之觀念。而參照各法院所判之例，如販賣毒品，5個15年計75年，法院定其應執行刑為18年6月至19年；又如強盜案件6件，分別判刑5年6月總計33年，法院定其應執行刑為6年半左右；再諸如臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號，恐嚇與詐欺罪等共116件，其中恐嚇取財有7件，各判處6月，詐欺罪109件，各判處3月，合計刑期24年1月，定應執行刑為3年4月；最高法院98年度台上字第6192號刑事判決其被告所犯27次詐欺罪，合計刑期30年7月，定應執行刑為4年；臺灣基隆地方法院96年度易字第538號竊盜案件共38件，各判處8月並減刑為4月，合計刑期12年8月，定應執行刑為3年；臺灣高雄地方法院103年度訴字第797號偽造文書案，共147件，判處有期徒刑3月，定應執行刑為1年2月；臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第90號販賣第二級毒品案，判處1年10月，共2件，定應執行刑為2年6月。上開案例所定應執行刑均非刑之總和及累計，而係依其所涉犯案件時間態樣之綜合判斷，而為勵以自新之裁判，懇請鈞院恩賜受刑人較有利之裁定，以挽救破碎家庭，及以給予誠心悔改之受刑人自新機會，永感勵以自新之德澤云云。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事（最高法院100年度臺上字第21號、103年度臺抗字第319號裁判均同此意旨參照）。是所定執行刑之多寡，係屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言（最高法院99年度臺抗字第583號、第723號裁定均同此意旨可參）。
四、經查：㈠抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經法院先後判處如原
裁定附表所示之刑，均經分別確定在案，有判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。檢察官向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，依刑法第51條第5款規定，以各宣告刑為基礎，於上開罪刑中最長期有期徒刑2年
6月以上，各刑合併之刑期有期徒刑4年7月以下，定其應執行刑為有期徒刑4年2月，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限（即附表所示之罪其中編號1至5曾經定應執行刑有期徒刑1年9月，與未曾與他罪合併定應執行刑之編號6之宣告刑所合計累加之有期徒刑4年3月）之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背。據上，原裁定所定應執行刑核無違法或不當。
㈡抗告意旨雖以前揭情詞指摘原裁定所定應執行刑裁量不當，
惟觀諸抗告人所犯如附表所示6罪，其中附表編號1、3所示之持有第一級毒品罪，及附表編號2、4、5所示之施用第二級毒品罪，法定刑均為3年以下有期徒刑，附表編號6所示之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原確定判決僅分別判處如附表各編號所示之宣告刑，顯屬低度量刑，足認業經原確定判決審酌各項科刑事由後從輕量刑，而原審裁定定應執行刑為有期徒刑4年2月，亦就如附表所示各罪宣告刑之加總再減去有期徒刑5月，應認已考量抗告人所犯數罪所反映之人格特性，各罪彼此間之關聯性（即各罪之犯罪時間相距數月不等；所犯之犯罪類型均為施用、持有第一級毒品，及毒品造成之社會潛在侵害與成癮性之犯罪特質），基於刑罰目的性及刑事政策之取向等因素，總體而為適度之評價，經核亦符合法律授與裁量權之目的，所定應執行刑並無過苛過重之情事，難謂有何違反法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部界限之情事，是抗告意旨執前詞指摘原裁定所定應執行刑裁量不當，請求另定適當之執行刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年11月29日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳志安中華民國106年12月1日