裁判字號：臺灣新北地方法院97年婚字第1388號民事判決
裁判日期：民國98年10月16日
裁判案由：離婚
臺灣板橋地方法院民事判決97年度婚字第1388號原告即反訴被告庚○○被告即反訴原告戊○○訴訟代理人幸大智律師
蔡文玲 律師上列當事人間離婚事件，本院於中華民國98年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
反訴被告應與反訴原告同居。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、原告庚○○(即反訴被告)主張：
壹、聲明：
一、本訴部分：⑴准原告與被告離婚。⑵本訴訴訟費用由被告負擔。
二、反訴部分：⑴反訴原告之訴駁回。⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）兩造於民國（下同）58年結婚，為夫妻關係，現婚姻關係存續中，惟婚後被告個性暴躁不講道理，兩造常因意見不合而起口角，然被告卻對原告動手動腳，甚至用口咬、用指甲掐，被告體格比原告魁武，動粗時原告常處於下風，常造成原告受有身體傷害，及精神上壓力，縱然被告於78年移居美國，迄今已近20年之久，原告內心仍有驚恐，午夜夢迴，時常驚醒，是被告對原告造成之傷害，已達不堪同居之虐待。
（二）被告移民前，在臺灣結交若干損友，沾染賭博惡習，常因打牌而不顧家事，使原告需獨自照顧孩子。被告賭博輸掉不少原告辛苦工作賺得金錢，金額高達數百萬到一千萬元，使原告精神上及金錢上受有莫大損害，被告因此也輸掉了與原告間夫妻的感情。兩造曾於被告移民美國前多次協議離婚，其中包括變賣原告名下位於永和市○○路之房屋，所得價款一半歸於被告，另一半充作原告購買位於新店市○○○路○○號透天別墅之價金，惟被告要求若要離婚，該別墅應登記為被告名義，原告一時不查，勉為同意，殊不知被告竟於移民美國後2年（約於民國79至80年間），在未經得原告同意下，擅自變賣該屋，並將所得價款全數帶往美國，任其花用。原告係嗣後經長子告知始悉此事，被告除帶走上揭款項外，並在臺灣留下債務，原告為清償其債務，一時陷入財務困境，甚至成為銀行拒絕往來戶，情況淒涼，被告此舉係陷原告死活於不顧，顯然惡意遺棄原告。
（三）被告自78年移民美國後，原告雖一度遷居美國，半個月後，即因不適應當地生活，而又返回臺灣，兩造分居二地迄今已有20年，雙方沒有互動，也沒有性生活，已無夫妻間情感，婚姻已成名存實亡，且因過去的不愉快，兩造也無法共同生活在一起，婚姻已生破裂之重大事由。綜上事由，爰依民法第1052條第1項第3款、第5款、第2項訴請離婚，並請求鈞院擇一判決離婚，並只要其中之一有理由，其他事由毋庸加以審理。
（四）對被告抗辯之陳述：㈠原告離婚重點是被告結婚後個性不和，感情不睦，經常爭吵
，後被告又有賭博習慣，兩造從七十八年就沒有在一起生活，這個婚姻已經沒有實質，僅有名義。
㈡被告所說原告沒有告知已經提起離婚訴訟，以及外遇問題，
都不是原告所提本件訴訟的核心問題。原告跟被告只是個性不合、感情不好，跟原告外遇也有因果關係。
㈢原告與被告二十多年前就感情不好，雙方常常提出離婚，但
原告沒有辦法答應被告的請求，被告當時要求給她壹仟萬元，證人甲○○○也有到院證明兩造二十多年均沒有任何往來。
㈣原告認為對方沒有搞清楚離婚的理由，雙方感情不睦，個性
不合，與小孩教養無關，且二十餘年來都沒有住在一起，只有書信來往，信中也沒有提到要回臺灣定居，腿長在被告腳上，原告也沒有辦法拒絕被告回來，這二十餘年來也沒有談到履行同居的事情，被告回臺灣都是有特別事情，我們談都是離婚及分居，但原告沒有辦法達成她的需求，兩造確實無法復合。
㈥買房子會登記二人（原告與乙○○）一人一半，是因為證人
乙○○她把自己房子賣掉，而她母親也提供貳佰萬資金，所以房子登記為一人一半。被告回來臺灣，要住原告這邊還是住她妹妹那邊，都是由被告決定，沒有不准被告住。當時原告拿離婚協議書給被告及證人乙○○看，被告不同意內容。原告有把與被告的情形跟證人丁○○說，希望她能夠當調人。被告申請戶籍是要辦理健保所需；被告應該是在移民前即77年就已經知道原告與乙○○在一起，原告有跟被告口頭上承認這件事情。
二、反訴部分：反訴被告與反訴原告之間已無感情，反訴被告不同意反訴原告回來住，沒有多的房間，因為反訴原告要搬回臺灣，反訴被告就要搬出去住，兩造個性不合，在一起就會吵。
乙、被告戊○○(即反訴原告)方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
二、反訴部分：⑴反訴被告應與反訴原告同居。⑵訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、陳述：
一、本訴答辯部分：
（一）被告無民法第1052條第1項第5款之惡意遺棄原告在繼續狀態中之離婚事由：
1.被告所處分原告所稱位於新店之不動產，原即登記於被告名下，當時被告因無法繳交房貸，經濟上有困難，且必須孤身於美國照顧二子，在原告支付生活費不敷開銷之下，不得已處分上開不動產。
2.被告於77年攜帶二子移居美國，乃兩造為提供小孩良好之教養及生活環境，所為之共同決定。其後，被告每每向原告表示欲回臺灣居住，惟原告均以當初申請移民不易，希望小孩成為世界第一強國之公民等語，反對被告搬回臺灣，可見被告並無拒絕同居之主觀情事，亦無惡意遺棄原告。
（二）被告無民法第1052條第1項第3款之不堪同居虐待原告之離婚事由：
1.兩造為小孩教養及生活環境考量，共同決定由被告攜帶小孩至美國生活，其間並無共同生活事實，何來不堪同居虐待？
2.原告早於74年即與訴外人乙○○交往，甚至立下書面表示其喜歡有個人的行為自由，是給予被告相同的自由。被告為維護家庭且給予小孩健全之家庭，均委曲求全，只為維持婚姻。甚至，原告在與被告婚姻關係存續中，與訴外人乙○○生育一女及一子，並已辦理認領，原告更要乙○○叫被告一聲姐姐，被告遭此對待豈能置若罔顧全無爭吵？惟雙方當時為維護婚姻關係，被告僅能給予原告行為自由，甚至因而孤身攜帶二子遠赴美國生活，雙方當時均為維持婚姻關係而共同努力，實無原告所述不堪同居虐待之情事。
（三）被告無民法第1052條第2項之離婚事由：原告及被告雖未共同生活達十多年，此乃兩造之共同決定，且被告亦願回臺與原告共同生活，惟原告為保持其個人自由，屢屢藉故推託，是雙方無共同生活不可歸責於被告。且原告提起本件離婚，恐與其外遇對象有關，惟原告未盡婚姻應有之忠實義務，顯屬有過失之一方，被告並無過失。
（四）原告都知道被告住在何處，被告於九十八年一月九日才與原告在 林口 家見面，一月二十日雙方又於被告妹妹家裡見面，但原告都沒有提起有提起本案訴訟。原告還有外遇，且有生育二個小孩，是原告與乙○○所生，這事被告早就知道，但被告為了和諧才不願離婚，也沒有主動提出訴訟，兩造發生爭吵也是因為原告發生外遇問題，七十五年被告就知道原告外遇事情。
（五）雙方往來書信，被告即反訴原告戊○○（ELLIECHAO）有多次要求返台定居，但原告均已小孩教育為由，要被告留在美國，因為小孩都已經成年，且原告是以被告惡意遺棄理由之一訴請離婚。
（六）原告於七十幾年，就想要自由，當初原告有簽訂被證三的聲明，被告想要維持婚姻，且基於小孩教育問題、生活問題，共同協議移居到美國，當時沒有談論到離婚事情，證人甲○○○之證詞我們於答辯狀亦有表示意見，分居是不爭執，但證人甲○○○與被告不認識，無法證明兩造間有法定離婚事由。
（七）雙方是有分居協議，但原告是基於外遇問題，才會提出本件離婚訴訟。且證人所述都是非親自見聞，均由原告那裡所聽聞，所以證述不可採。
貳、反訴部分反訴原告與反訴被告為給予小孩良好之教育及生活環境，遂於77年間全家移居美國，事後反訴被告因不適應美國生活，且為生活所需，因此在兩造討論並同意下，由反訴原告攜帶二子居住美國，反訴被告遂返回臺灣並與長子己○共同生活。反訴原告雖多次向反訴被告表示想回臺灣共同生活之意，惟反訴被告均以移民美國不易及小孩教養問題阻撓，現小孩均已長大成人，反訴原告擬返回臺灣與反訴被告同住，詎料，反訴被告仍拒絕履行同居義務，甚至反訴被告與其外遇對象即乙○○共同生活，反訴原告遂提起本件反訴，請求反訴被告與反訴原告同居。
丙、得心證之理由：
壹、程序部分：按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。民事訴訟法第572條第1項定有明文。本件原告提起離婚之訴後，被告即反訴原告於言詞辯論終結前提起反訴請求履行同居，符合於上開法文規定，應准予提起反訴，合先敘明。
貳、本訴離婚部分：
一、原告主張兩造為夫妻關係，現婚姻關係存續中之事實，有原告提出兩造之戶籍謄本可憑，且為兩造所不爭執。
二、原告主張：兩造婚後被告個性暴躁不講道理，兩造常因意見不合而起口角，被告卻對原告動手動腳，甚至用口咬、用指甲掐，被告體格比原告魁武，動粗時原告常處於下風，常造成原告受有身體傷害，及精神上壓力，縱然被告於78年移居美國，迄今已近20年之久，原告內心仍有驚恐，午夜夢迴，時常驚醒；被告移民前，在臺灣結交若干損友，沾染賭博惡習，常因打牌而不顧家事，使原告需獨自照顧孩子。被告賭博輸掉不少原告辛苦工作賺得金錢，金額高達數百萬到一千萬元，使原告精神上及金錢上受有莫大損害，被告因此也輸掉了與原告間夫妻的感情；兩造曾於被告移民美國前多次協議離婚，其中包括變賣原告名下位於永和市○○路之房屋，所得價款一半歸於被告，另一半充作原告購買位於新店市○○○路○○號透天別墅之價金，惟被告要求若要離婚，該別墅應登記為被告名義，原告勉為同意，殊不知被告竟於移民美國後2年（約於民國79至80年間），在未經得原告同意下，擅自變賣該屋，並將所得價款全數帶往美國，任其花用。原告係嗣後經長子告知始悉此事，被告除帶走上揭款項外，並在臺灣留下債務，原告為清償其債務，一時陷入財務困境，甚至成為銀行拒絕往來戶，情況淒涼，被告此舉係陷原告死活於不顧，顯然惡意遺棄原告；且被告自78年移民美國後，原告雖一度遷居美國，半個月後，即因不適應當地生活，而又返回臺灣，兩造分居二地迄今已有20年，雙方沒有互動，也沒有性生活，已無夫妻間情感，婚姻已成名存實亡，兩造也無法共同生活在一起，婚姻已生破裂之重大事由。爰依民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待、第5款惡意遺棄、同條第2項訴請法院擇一判決准兩造離婚 云云 。被告則否認上情，並以上開陳述為辯。經查：
㈠兩造於77年間攜子 趙亮 、 趙瀛 移民美國，惟原告不習慣美國
生活，一個月即返台，兩造協議被告繼續留在美國照顧子女，迄今未共同生活等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡參酌原告77年8月4四寄給被告之信函內載有：「這次我們
全家能夠幸運地移民美國，真是令許多人羨慕的事，所以我很希望趙亮、趙瀛能夠好好地在美國唸書，做個強國的公民：：：所以我說我能夠在美國有個好差事，我也就呆在美國，好好地享受住的環境，以及可以跑遍美國，甚至於世界各地玩一玩，學好英語，：：所以我很希望你能夠好好地在美國呆上一段時間，儘量讓趙亮、趙瀛有這個機會，好好地能在那裡成長，做父母的一定要犧牲：：：」（見被證1）。
顯見兩造確有分居協議，且原告希望被告留在美國，照顧二子趙亮、趙瀛在美國好環境下學習成長，做個強國的公民。㈢證人即兩造之子己○到庭證稱：「兩造於七十七年就沒有住
在一起，當時他們二人移民到美國，過了一個月原告就自己回台，我媽媽及二個弟弟待在美國，我爸爸他說他不適應美國生活，因為二個弟弟年紀還小，所以我媽就留在美國照顧小孩，我是服兵役完後才去的。（原告外遇問題是否知悉？）我知道，外遇對象陳小姐的舞蹈教室就是我們住家樓上，印象中我爸爸有到那邊出現，我們剛開始也不知道他們有發生外遇，但後來大人常常在講，事後從種種跡象我可以確定當時他們之間有外遇，我爸從美國回來後，他就跟那個陳小姐住在一起，這是聽我奶奶講的，我也沒有親眼見到。（被告即反訴原告訴訟代理人：外遇陳小姐是否就是乙○○？）是的。（為何知道她即乙○○？）我當時知道她 陳美 ？，但是事後聽到我父母講的才知道她叫乙○○。（被告即反訴原告訴訟代理人：之前在舞蹈教室所見的陳小姐是否就是你結婚時原告所帶來的陳小姐？）我結婚時原告沒有帶陳小姐來。（被告即反訴原告訴訟代理人：有無在其他時間看到陳小姐？）有，五年前我去林口我父親診所時，有看到陳小姐，就是舞蹈教室的同一個陳小姐。」（見本院98年4月13日言詞辯論筆錄）。
㈣證人丙○○證稱：「我早期也是住在永和，我認識原告，當
時我是是從原告講過他太太滿兇悍，喜歡打牌，不顧家，我去原告看診時，有看到原告的手有受傷，我有問原告為何受傷，原告說跟太太吵架被抓傷的，當時他們還沒有去美國，後來他們去美國，我以為他們已經離婚了，但是後來原告又有回來臺灣門診，鄰居都知道他們夫妻不是很和睦，我是聽鄰居說他太太要離婚要上千萬，我一直以為他們去美國後，原告回來後他們已經離婚了。（後來原告是跟何人住在一起？）我不清楚。鄰居也會講他太太不顧家，愛打麻將，也聽鄰居講，要離婚的話，要求上千萬元，這是二十年前的事。（你是否認識原告的太太？）我不認識，但我於診所內看到原告的太太背面，大家都說她是醫師娘，那是去美國之前。（剛才說原告太太愛打牌、不顧家等等，被告被抓傷都是聽原告講或鄰居說的？）原告的手傷是原告講的或者是鄰居講的，但我沒有親自見聞，我也聽鄰居講趙醫師很值得同情，老婆很少煮飯，他都是在外面吃。（被告及反訴原告訴訟代理人：請訊問證人與原告何時做鄰居？）我跟原告鄰居的時間大約是二十多年，我也忘記時間，我在永和住了有六、七年的時間。（原告及其太太去美國後，你是否還有住在永和？）他們去美國後，我也搬離永和，但我有常常回去永和。：：：我有聽原告說他與他太太吵架要離婚的事情。」云云（本院98年6月22日言詞辯論筆錄）。
㈤證人乙○○到庭證稱：「（目前與何人住在一起？）我住三
樓，與原告同一門牌號碼，但原告住二樓，一、二、三樓是透天。（住在一起情形多久？）斷斷續續已經有十多年。（房屋何人所有？）一半是原告，一半是我的名下。（是否認得原告太太？）認的。（原告太太從美國回來，要回去與原告住處時，是否有趕被告？）我沒有趕被告，被告有來到舊家（林口中山路）二次，被告也有住在那邊，隔天就走了，去年三月我們搬到現在的新家，被告有來過二、三次，我們也有見到面，被告來看看原告後就離開。（他們談何事情？）我不了解。（被告訴訟代理人：請問證人是否同意被告返國住在他們的房子裡面，因為證人說她有房屋所有權一半？）我同意。（為何房地產會登記一人一半？）我不清楚，因為是原告辦的，房屋貸款我跟原告都有，房屋貸款的錢也是我們兩個人繳納。我願意被告回來住，我不反對。（被告訴訟代理人：請○○○鄉○○路○段○○○號戶籍謄本內小孩的父母欄位登記為庚○○、乙○○，乙○○是否證人本人？）是的。：：：：：不是我帶被告去打麻將，而是原告帶被告去打麻將。我跟被告很早以前就認識，但我沒有明確跟被告說與原告在一起，他們很早以前就在協議離婚，在他們去美國之前，但只是沒有辦成。（是否知道為何沒有辦成？）大部分是感情因素。詳細情況我也不知道。他們有談過很多次離婚，而且有打打鬧鬧，原告還有被抓傷。（為何知道原告有被抓傷？）是事後看到原告的手臂有抓傷，是聽原告講出來，我也有聽到他們二人在診所內吵架，吵的內容我不記得。（被告訴訟代理人：請求詢問證人乙○○所說兩造很早就談離婚，是如何知悉？）都是聽原告講的，我沒有聽到被告這麼說。（被告訴訟代理人：原告告知證人乙○○他有與被告協議離婚及被被告抓傷，時間為何？）我有聽原告講，也有聽到其他病患這麼說，原告在一樓開診所，我在七樓開舞蹈教室，原、被告都有來跳舞，當時還沒有跟原告在一起。
：：：：我沒有要求被告遷戶口事情，這是他們自己猜測。
」等情（見本院98年8月10日言詞辯論筆錄）。
㈥證人即被告之妹丁○○到庭證稱：「我證明原告於今年二月
有到我家，之前都沒有談到要與被告離婚事情，當天是拿藥給我姐姐即被告，當時被告也在臺灣，都沒有提到離婚事情，當天後來有拿出已經寫好的離婚協議書，要被告簽名，當時我們不知道原告已經提起離婚訴訟，被告說不跟原告談這件事，然後就回房間，然後原告就跟我講他們之間一些事，希望我能夠幫助他離婚，他會很感謝我，原告買現林口仁愛路的房子之前，原告還有帶被告去看這個房子，被告還跟我說這個房子很好，被告之前也有提到過要回臺灣住，因為小孩的事情已經差不多已經長大，看過房之後，被告也說她確定要回臺灣居住，買了房子後，原告也將被告戶籍遷入，被告與原告一起去辦戶籍，後來原告過幾天後要求被告將戶籍遷出去，被告說那是我家我為什麼要遷出去。（被告回台是否都住在你那裡？）大部分都是住在我這邊，但也有去找原告，然後來找我說她被原告他們趕出來，這是他們在舊家的時候，新家她也這種情形，我也有跟原告說房子是透天，應該要讓被告住，但原告說這樣住在一起的話，會很尷尬，他沒有說二個女人住在一起。（兩造多久沒有住在一起？）他們帶小孩至美國後，然後原告自己回來，但原告還去過美國一次，之後回來就沒有再去，被告就在美國帶小孩，從此後兩造就分開居住。原告也說他身體關係不能坐飛機。（被告是否知道原告與乙○○住在一起，還有小孩？）兩造小孩四年前訂婚時，原告有叫原告與證人乙○○所生的小孩叫被告大媽，當時被告說叫大媽不好聽，要叫美國媽咪，訂完婚後，他們有到我北投家裡，但乙○○及二個小孩沒有去，原告說要介紹乙○○跟我認識，我說好，但後來沒有介紹。（當時你們家人都接受這個事實？）我們家人沒有意見，被告說小孩是無辜的，大人的錯不能歸責於小孩身上。（訂婚前被告是否就已經知悉原告與乙○○在一起，而且生有小孩事情？）被告是否更早知道，我不知道。我記得被告在小孩訂婚更早之前從美國回來，被告說乙○○還帶她去打麻將。（被告訴訟代理人：被告七十八年移民美國原因為何？）好像我聽被告講他們已經辦好許可移民美國簽證，原告就跟被告說要讓小孩過的更好的環境，所以才移民。（被告訴訟代理人：證人有提到原告要求被告戶籍遷出，是何原因？）我不知道原因要求遷出。被告說那是我家，不願意遷出。被告說一定是乙○○要求原告這麼做。」等語（見本院98年8月10日言詞辯論筆錄）。足見被告亦知悉原告與乙○○同居生二名子女，且認小孩是無辜的，大人的錯不能歸責於小孩身上，而始終未對原告與證人乙○○追究。
㈦再據原告於79年10月8日寫給被告之信函載有：「陳小姐跟
我交往了將近五年，她對我付出了感情，也付出了她的青春，：：：」（見被證2），足見原告於75年間即開始與證人乙○○有不當交往；原告自美返台後，進而與證人乙○○同居迄今，兩人並生有二名子女 趙嶸 （民國00年0月0日生）、 趙鴻 （民國00年0月00日生），均經原告認領等情，亦有趙嶸、趙鴻戶籍謄本在卷足參（被證四）。
㈧按夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待，他方得向法院請求
離婚，民法第1052條第1項第3款定有明文。而所謂「不堪同居之虐待」，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，蓋夫妻結合，應立於兩性平等之地位，維持其人性之尊嚴，是若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度，而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待。綜上所查，兩造已長達二十年未同居生活，原告又在台灣與證人乙○○同居生子，原告主張不堪被告同居之虐待，顯已不符實情；而證人丙○○、乙○○前開證言，亦非親自見聞，而係從原告或他人所傳聞，其真實性尚待考究，縱二人親見原告受有身體上之傷勢，惟亦難逕認係被告所為。再者，77年兩造移民美國，因原告不適應而返台，惟原告希望被告能留在美國，照顧二子趙亮、趙瀛在美國好環境下學習成長，其間兩造亦有書信、卡片往來（見被證1、2、7、8），原告在台與證人乙○○同居生子，亦有十多年之久，於本院審理中，被告表示欲返台與原告共同生活，仍為原告所拒絕（見本院98年9月28日言詞辯論筆錄），由是觀之，尚難認被告主觀上有惡意遺棄之故意，及客觀上有惡意遺棄之事實甚明。從而，原告主張依據民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待、第5款惡意遺棄之規定訴請離婚，均無理由，礙難准許。
㈨又按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又按「民法親屬編於74年修正後，於第1052條增列第2項離婚事由之概括規定，准『有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚』其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，即無不准依該條第二項訴請離婚之理，不因當事人併據同一事實主張有該條第一項離婚原因而有不同。」。從而，以該夫妻依上開民法第1052條第2項及參諸該條項但書之規定，為訴請離婚者，本固須以該離婚之重大事由非由請求之夫或妻之一方所應負責為限，始得訴請判決離婚。至於如該難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均需負責時，即係應比較該夫妻雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或於有責程度相同時，而認雙方均得請求離婚為是（此並有最高法院90年度台上字第804號判決足參）。本件兩造於77年間攜子趙亮、趙瀛移民美國，惟原告不習慣美國生活，一個月即行返台，兩造協議被告繼續留在美國照顧子女生活、學習、成長，迄今已二十年未共同生活；而原告早於移民美國前之75年間即開始與證人乙○○有不當交往，原告自美返台後，進而與證人乙○○同居迄今，兩人並生有二名子女趙嶸（民國00年0月0日生）、趙鴻（民國00年0月00日生），且均經原告認領，原告嚴重違反夫妻忠實之義務甚明，被告事後雖知悉原告與乙○○同居生二名子女，惟認為小孩是無辜的，大人的錯不能歸責於小孩身上，而始終未對原告與證人 陳美利 追究；參以原告迄今仍拒絕被告返台與其共同生活（見本院98年9月28日言詞辯論筆錄），毫無善意互動，顯見兩造歧見已深，夫妻間互信、互愛之基礎嚴重動搖，已無夫妻情分可言，亦無繼續和諧相處之望，從而，原告主張兩造婚姻發生嚴重破綻，婚姻關係實難以繼續維持，堪信為真實。惟兩造婚姻縱有無法維持婚姻之重大事由，本院認亦屬可歸責於原告，揆諸前開說明，原告即不得據此規定請求離婚，是原告據此訴請判決離婚，於法不合，為無理由，應予駁回。
參、反訴部分：
一、本件反訴原告主張兩造為夫妻關係，現婚姻關係存續中之事實，業見前述（貳、一）。
二、兩造於77年間攜子趙亮、趙瀛移民美國，惟原告不習慣美國生活，一個月即行返台，兩造協議被告繼續留在美國照顧子女生活、學習、成長，迄今已二十年未共同生活；而原告早於移民美國前之75年間即開始與證人乙○○有不當交往，原告自美返台後，進而與證人乙○○同居迄今，兩人並生有二名子女趙嶸、趙鴻，且均經原告認領，被告事後雖知悉原告與乙○○同居生二名子女，惟認為小孩是無辜的，大人的錯不能歸責於小孩身上，而始終未對原告與證人陳美利追究；反訴原告於本院審理中表示要回台灣與反訴被告共同生活，惟為反訴訴被告所拒絕（見本院98年9月28日言詞辯論筆錄），已如前述貳，且證人乙○○於本院98年8月10日審理時陳稱：「同意被告（即反訴原告）返國住在他們房子裡面」等語，反訴被告縱有上情（與證人乙○○同居、生子），亦難認有不能與反訴原告同居之正當理由。
三、按夫妻互負同居之義務，我國民法第1001條前段亦有明文規定。是故在婚姻關係存續中，夫妻之一方非證明有不堪同居之正當理由，即不得拒絕履行同居之義務。查兩造既係合法夫妻，其二人婚姻關係仍存續中，反訴被告依法即負有同居之義務，而反訴被告亦未舉證證明渠有何不能與反訴原告同居之正當理由，則反訴原告本於現存之夫妻關係訴請反訴被告履行同居義務，於法核無不合，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所舉證據方法，於本案判決之結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
伍、結論：本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年10月16日
家事法庭法官劉大衛以上正本證明與原本無異如對本判決不服，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
（應附上訴狀繕本及繳交上訴裁判費）中華民國98年10月16日
書記官高玉彬