裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第2301號民事判決
裁判日期：民國105年05月06日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第2301號原告 王和蕎 （原名 王憲羣 ）訴訟代理人 李宣毅 律師
莊家亨 律師被告 王菊香 訴訟代理人 洪永叡 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表一所示不動產設定如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷如附表二所示之抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：緣原告父親 王金順 前向保證責任臺中市第一信用合作社（下稱臺中一信）借款新臺幣（下同）1,500,00
0元，並以如附表一所示不動產設定抵押權以為擔保。嗣合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）概括承受臺中一信之營業及資產、負債。而王金順因未依約清償上開債務，合作金庫銀行遂聲請強制執行，並實行抵押權，王金順乃透過訴外人 王玉美 向被告借款，請其代為清償王金順積欠合作金庫銀行之債務，以塗銷合作金庫銀行之抵押權。然因被告要求王金順提供擔保，王金順即委託其配偶 何麗惠 前往 吳佳淳 地政士事務所辦理抵押權設定登記之相關事宜。何麗惠除依吳佳淳代書之指示簽發票面金額1,500,000元之本票予被告以為擔保外，並聽從吳佳淳代書之建議，設定較實際債務金額為高之如附表二所示抵押權予被告。嗣王金順於民國101年4月12日死亡，原告因分割繼承而單獨取得如附表一所示不動產之所有權後，已於與被告協議後，清償1,500,000元債務完畢，是如附表二所示抵押權所擔保之債務，已因清償而消滅。然經原告多次請求，被告仍不願塗銷如附表二所示之抵押權。為此爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語。並聲明：如主文所示。
貳、被告則以：原告之被繼承人王金順於88年7月間向訴外人 柯鐘和 借款200萬元，並以其當時所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地應有部分4分之1設定抵押權作為擔保，嗣因無力負擔高額利息，乃央請其弟即 王金圳 協助處理，經王金圳居中聯繫，先由王金順向其四舅 羅榮魁 借款2,000,000元，以清償對柯鐘和之債務，柯鐘和即於同年9月30日塗銷上開抵押權登記。其後王金順再向胞姊廖 王菊娥 借款2,000,
000元，並由 廖王菊娥 於89年7月27日將該款項匯至羅榮魁之帳戶，以代王金順向羅榮魁清償，故王金順自89年即積欠廖王菊娥2,000,000元。而王金順為避免如附表一所示不動產遭拍賣，再透過王金圳向被告借款1,500,000元，以清償合作金庫銀行之借款債務，待被告於95年5月3日向合作金庫銀行清償王金順之債務，而取得合作金庫銀行抵押權塗銷同意書後，王金順即委由其配偶何麗惠於同年月10日至吳佳淳代書處，共同簽發到期日為100年5月9日、票面金額1,500,000元之本票交給被告。而當日原本要同時辦理合作金庫銀行抵押權塗銷登記及以被告為抵押債權人之1,500,
000元抵押權設定登記，惟因如附表一所示不動產之所有權狀正本遺失，而無法辦理。於補發新所有權狀期間，因王金圳之提醒，經王金順、廖王菊娥及被告共同討論後，均同意由廖王菊娥將對王金順之上開2,000,000元債權讓與被告，加上王金順向被告借貸之1,500,000元後，即由王金順以系爭不動產設定3,500,000元之普通抵押權予被告，清償日期則延長為10年，即至105年5月10日。嗣王金圳乃將上情通知吳佳淳代書，經吳佳淳向王金順及被告確認無誤後，始由王金順與被告共同於設定抵押權相關資料上用印、簽名。準此，如附表二所示抵押權所擔保之債權應為3,500,000元。
雖王金順向被告借貸之1,500,000元業因原告清償而消滅，然被告受讓自廖王菊娥之2,000,000元債權迄今未獲清償，故原告提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張以其所有如附表一所示不動產設定之如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，而為被告所否認，是原告就如附表二所示抵押權所擔保之債權是否存在，在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益，合先敘明。
二、原告主張其父親王金順前因積欠合作金庫銀行債務，並以如附表一所示不動產設定抵押權以為擔保，嗣因王金順無法依約清償，合作金庫銀行因而聲請強制執行，並實行抵押權，王金順為避免如附表一所示不動產遭拍賣，遂向被告借款1,500,000元，以清償對合作金庫銀行之借款，並塗銷合作金庫銀行之抵押權設定登記後，另以如附表一所示不動產，設定如附表二所示抵押權予被告，以擔保其債權，嗣王金順於
101年4月12日死亡，原告因繼承分割而取得如附表一所示不動產之所有權後，已與被告協議，清償對被告之上開1,500,000元債務等情，業據其提出土地登記申請書暨抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、本票、除戶謄本、戶籍謄本、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、清償協議證明書為證（見本院104年度司中調字第1968號卷宗第14至19頁、第26至32頁、第34至41頁、第52至54頁、本院卷第115頁），且為被告所不爭執，而堪信其上開主張為真實。
二、原告主張如附表二所示抵押權擔保之債權僅有王金順向被告借貸之1,500,000元，被告此債權既經原告清償而消滅，則如附表二所示抵押權所擔保之債權已不存在等情，然被告否認之，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠如附表二所示抵押權所擔保之債權為何？㈡原告請求確認如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？㈢原告請求被告塗銷如附表二所示抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
㈠如附表二所示抵押權所擔保之債權為王金順對被告之1,500,
000元消費借貸債權：⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類及金額」（即擔保標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。
⒉查依上開土地登記申請書、土地登記第一類謄本、建物登記
第一類謄本所載，如附表二所示抵押權登記之義務人、債務人均為王金順，債權人則為被告，揆諸前揭說明，該抵押權所擔保者，僅為王金順對被告之債務，而不及於王金順對第三人之債務甚明。而王金順確實有向被告借款1,500,000元以清償積欠合作金庫銀行之債務，被告此項債權亦為如附表二所示抵押權所擔保之範圍，已如前述。茲有疑義者，乃王金順是否另對被告負有2,000,000元之債務。
⒊查證人即原告之母、王金順之配偶何麗惠於本院105年1月
13日言詞辯論期日證述：王金順授權伊去辦理如附表二所示抵押權設定登記，實際借款1,500,000元，也有跟被告說好借款金額是1,500,000元，至抵押權擔保債權額為3,500,00
0元是伊決定的，因為伊擔心王金順再去借錢，卷附票面金額1,500,000元本票是由伊簽名，因王金順未到場，所以由伊蓋王金順印章，伊不清楚王金順有無向廖王菊娥借錢，如附表二所示抵押權擔保之債權並不包括被告受讓取得之債權等語（見本院卷第77至80頁）；證人即被告之堂姊王玉美於同一言詞辯論期日證述：好像是銀行向法院聲請拍賣王金順的不動產，伊陪被告去代書處，要辦理替王金順償還1,500,
000元債務之事，在場的有代書、何麗惠、伊及被告， 伊有 聽到在說要設定抵押權給被告，因為被告有借1,500,000元給王金順，當時有談到設定抵押權的金額要比較高，與實際債權額差很多，因為何麗惠說不要讓王金順再去借錢，但是金額多少伊不清楚，因為伊先離開，後來如何處理，伊不知道，伊也不知道王金順有無向廖王菊娥借錢、王菊香有無受讓債權之事，卷附本票是何麗惠那天在代書事務所簽名及蓋章的，票面金額1,500,000元即是向被告借款之金額，伊只有因為此事去過代書事務所1次等語（見本院卷第81至83頁背面），而均證述當時王金順係向被告借款1,500,000元，但因擔心王金順再去借錢，而設定比實際債權額高之抵押權等情；然證人即地政士吳佳淳則於同一言詞辯論期日證述：要辦理如附表二所示抵押權設定登記時，第一次是何麗惠、王玉美及被告到伊事務所談，因為王金順沒有來，所以卷附本票由何麗惠簽發的，但因為所有權狀遺失，所以要等所有權狀補發後，再辦理抵押權設定登記，第二次就由王金順、被告來簽抵押權設定契約書，抵押權設定契約書上「王金順」之簽名係其本人所為，王玉美、何麗惠第二次都沒有來等語（見本院卷第88頁背面）。而觀諸卷附本票簽發日期為95年5月10日，土地登記申請書記載原因發生日期則為同年6月10日，足見抵押權設定契約書應非在本票簽發同時簽立，證人吳佳淳證述辦理設定如附表二所示抵押權登記之情節，信而有徵，堪以採信。準此，證人何麗惠、王玉美於王金順與被告簽立抵押權設定契約書之95年6月10日既不在場，則其等是否知悉王金順與被告何以決定設定3,500,000元之抵押權，即堪置疑，是其等上開證言自難作為認定如附表二所示抵押權所擔保之債權為何之適切證明。
⒋又查，證人即王金順胞弟王金圳於本院同一言詞辯論期日雖
證稱：王金順有透過伊去向廖王菊娥借錢，廖王菊娥同意借給王金順2,000,000元，並將之匯給羅榮魁，以償還王金順對羅榮魁之債務，何麗惠並不知道王金順積欠羅榮魁、廖王菊娥債務之事，王金順向廖王菊娥借款，並未立下借款憑證，該債務迄今尚未清償，廖王菊娥想要等到領出土地提存金之後再去催討，王金順亦曾透過伊向被告借款1,500,000元，以清償對合作金庫銀行之債務，但因王金順向廖王菊娥借錢都未償還，所以被告要求王金順設定抵押權以為保障，又因為王金順對廖王菊娥之2,000,000元債務亦未清償，而廖王菊娥把2,000,000元之債務讓與給被告，所以設定抵押權所擔保之債權額為3,500,000元，伊於辦理抵押權設定登記事宜時並未在場，但伊有向王金順說先前向廖王菊娥借的2,000,000元尚未清償，所以設定抵押權的時候，擔保的債權額要再加2,000,000元，王金順也有同意，至於王金順與被告去辦理抵押權設定時，有無講到該2,000,000元，伊不清楚，王菊香與廖王菊娥讓與債權是在簽發本票後，辦理抵押權設定登記前等語（見本院卷第84至86頁）；另證人吳佳淳於該言詞辯論期日復證稱：從王金順的父親開始大部分的案件都是由伊辦理的，伊曾經辦理債權人柯鐘和以王金順所有臺中市○○區○○段○○○○號建物應有部分4分之1所設定之抵押權塗銷登記，該抵押權擔保的是王金順的債務，是因為清償2,000,000元才塗銷，當時是王金順、柯鐘和、廖王菊娥委託伊辦理的，王金順有向廖王菊娥借錢，但伊不清楚王金順與廖王菊娥間之借貸關係，亦不清楚是何人清償王金順對柯鐘和的債務，當時是因為柯鐘和說王金順有清償，所以要辦理塗銷抵押權登記，伊亦有辦理塗銷如附表一所示不動產上合作金庫銀行之抵押權登記，不知王金順是向何人借錢來清償對合作金庫銀行之債務，設定如附表二所示抵押權時，第一次何麗惠、王玉美及被告在場時，只有講到要設定1,500,000元，後來第二次由王金順與被告來代書事務所時，因為王金順向王菊香借款1,500,000元，又另外向廖王菊娥借2,000,000元，故才設定3,500,000元之抵押權，伊就擔保債權額並未提出建議，被告與廖王菊娥之間應該有債權讓與等語（見本院卷第87至89頁背面），而均證述王金順有積欠廖王菊娥2,000,000元，且因廖王菊娥有將該債權讓與被告，如附表二所示抵押權擔保之債權金額始登記為3,500,
000元等情。惟縱然廖王菊娥對王金順有2,000,000元之消費借貸債權乙事屬實，然查：
①證人王金圳於同一言詞辯論期日又證述：「（問：為何設定
抵押權所擔保之債權額為3,500,000元？）因為王金順對廖王菊娥的2,000,000元債務尚未清償，也要給廖王菊娥一個保障。」、「（問：既然如此，廖王菊娥已經讓與債權，為何還要為了獲得保障而設定3,500,000元抵押權？）因為王菊香與廖王菊娥有約定，如果王菊香有拿到3,500,000元的話，要把其中2,000,000元給廖王菊娥。」、「（問：給廖王菊娥2,000,000元這筆錢的意義為何？）因為王金順欠廖王菊娥2,000,000元，是為了要還廖王菊娥2,000,000元，所以王菊香才要把其中2,000,000元要給廖王菊娥。」、「（問：王菊香跟廖王菊娥間債權讓與之對價為何？）等到抵押權塗銷或是王菊香拿到3,500,000元時，王菊香再拿2,000,000元給廖王菊娥。若王金順沒有還款，就是債務還沒有解決。」、「（問：如果王菊香沒有拿到2,000,000元，是否就不用付任何錢給廖王菊娥？）應該是如此。」、「（問：廖王菊娥是否知道設定抵押權之事？）知道，我後來有告訴她，她很高興，因為她增加一個保障。」、「（問：廖王菊娥不是抵押權之債權人，如何得到保障？）因為王金順同意2,000,000元加在抵押權擔保金額內。」、「（問：就廖王菊娥讓與2,000,000元債權部分，王金順有無另外簽憑證給被告？）沒有。」、「（問：為何沒有另外簽憑證給被告？）因為廖王菊娥匯款2,000,000元給羅榮魁的單據都由廖王菊娥保存。」、「（問：如何證明被告有受讓該2,000,00
0元債權？）沒有，因為是姊妹關係，只有口頭約定。」、「（問：既然廖王菊娥係為取得擔保，為何不與王菊香共同列為債權人以設定抵押權？）之前我們兄弟姊妹借錢沒有憑證，因為王金順有錢又不還，後來又發生他的不動產要被拍賣的事情，所以廖王菊娥的債權才由王菊香代為追討。」、「（問：由王菊香代為追討為何意？）把廖王菊娥對王金順的債權加在抵押權擔保金額內。」等語（見本院卷第85、86頁）以觀，倘若廖王菊娥已將2,000,000元債權讓與被告，則該抵押權之設定或王金順日後是否清償該2,000,000元之事，即與廖王菊娥毫無關聯，則何須因考慮給予廖王菊娥保障，而將如附表二所示抵押權擔保金額提高2,000,000元？廖王菊娥又豈會於知悉設定如附表二所示抵押權後感到欣喜，並因而認為增加保障？又被告並未因設定如附表二所示抵押權之事，須給予廖王菊娥任何對價，僅須在王金順清償債務時，將其中2,000,000元交給廖王菊娥，且廖王菊娥仍繼續持有王金順借款之憑證，王金順亦未就2,000,000元之債務另簽立憑證交付被告收執，則倘若廖王菊娥有將對王金順之2,000,000元債權讓與被告，則被告自無可能未請廖王菊娥交付對王金順之債權證明文件，或請王金順比照另外1,500,000元之借款債務，再行簽立本票或借據等憑證以資證明，是證人王金圳所證述廖王菊娥有將對王金順之2,000,000元債權讓與給被告等情，其前後證述既有矛盾之處，自難遽信。
②證人吳佳淳復於上開言詞辯論期日證述：「（問：抵押權登
記的債權人為何只有王菊香？）因為第一次拿資料的時候只有拿王菊香的資料來，第二次來的時候，我就建議他們乾脆用其中一位的名義就好。」、「（問：在辦理抵押權設定登記時，有無跟廖王菊娥接觸過？）沒有。」、「（問：所以設定3,500,000元的抵押權所擔保的債權，其中2,000,000元是廖王菊娥對王金順的債權？）是。」、「（問：為何你認為應該要讓與？）因為他們要辦理設定登記，只有拿一個人的資料，後來就說不然就與王菊香一起設定登記。」、「（問：王菊香與廖王菊娥的債權讓與的事情是何時說的？）在我們事務所說的。」、「（問：廖王菊娥當時不是不在場？）王金順說欠廖王菊娥的錢就一起用王菊香的名字設定就好了。」、「（問：王金順就向王菊香借款之事，有無簽發任何憑證給王菊香？金額為何？）第一次來的時候有簽壹張
150萬元的本票，由何麗惠簽發本票。」、「【問：是否該張本票？（提示原證六並告以要旨）】是，何麗惠簽名是本人簽的，王金順的章是何麗惠蓋的。」、「（問：決定設定3,500,000元抵押權時，王金順就其餘2,000,000元，有無立下憑證？）沒有，我有叫王金順要簽發本票給廖王菊娥，王金順就說他隔天要去廖王菊娥家，會再簽發給她」等語（見本院卷第89頁、第90頁），足見廖王菊娥於王金順與被告在代書事務所就辦理抵押權設定之商議過程時，均未在場，則證人吳佳淳證述被告與廖王菊娥讓與債權之事是在代書事務所說的云云，自屬有疑；另依證人吳佳淳證述辦理如附表二所示抵押權時，因只有提供被告之資料，其乃建議用其中一位之名義登記為抵押債權人，益見當時王金順及被告將如附表二所示抵押權擔保金額從原先之1,500,000元提高至後來登記之3,500,000元，但抵押權人僅登記被告1人，係因當時廖王菊娥並未提供資料以辦理抵押權設定登記，為便利之故，始全部登記為擔保被告對王金順之3,500,000元債權，否則若有被告與廖王菊娥間有債權讓與之合意，何以證人吳佳淳還須提醒王金順要簽發本票交給廖王菊娥收執，而非交付予被告？是證人吳佳淳關於廖王菊娥有將對王金順之2,000,000元債權讓與給被告之證述，顯係因王金順與被告同意將廖王菊娥對王金順之債權額列為抵押權所擔保之債權額，而出於其個人臆測所為。
③基上，由證人王金圳、吳佳淳之證言觀之，縱王金順另對廖
王菊娥負有2,000,000元之借款債務，且王金順亦同意以如附表二所示抵押權擔保廖王菊娥上開債權，然廖王菊娥並未將其對王金順之債權讓與被告，被告對王金順之債權仍應僅有1,500,000元，則被告抗辯其另有受讓廖王菊娥對王金順之債權云云，尚無可採。
㈡原告請求確認如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，為有理由：
查如附表二所示抵押權所擔保之債權，既僅有被告對王金順之債權，而不及於被告以外之他人對王金順之債權，且王金順對被告上開1,500,000元債務，已因原告清償而消滅等情，又如前述，則原告請求確認如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢原告請求被告塗銷如附表二所示抵押權，為有理由：
按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。查如附表二所示抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，既經認定如上，而如附表二所示抵押權登記之存在即有礙於原告就如附表一所示不動產所有權之完整利用，而妨害其所有權。從而，原告訴請塗銷如附表二所示抵押權登記，於法即屬有據。
三、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有如附表一所示不動產設定如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，暨被告應塗銷如附表二所示之抵押權登記，均有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年5月6日
民事第七庭法官郭妙俐附表一：
┌───────────────┬─┬────┬────────┐│土地坐落│地│面積│權利範圍│├───┬────┬───┬──┤├────┤││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├───┼────┼───┼──┼─┼────┼────────┤│臺中市│太平區│德興│1064│建│86.52│全部│├───┼────┼───┼──┼─┼────┼────────┤│臺中市│太平區│德興│1065│建│87.52│全部│└───┴────┴───┴──┴─┴────┴────────┘┌───┬────────┬──────┬────────────┬───┐│││建築式樣主要│建物面積(平方公尺)│權利││建號│基地坐落│建築材料及房├──────┬─────┤││├────────┤屋層數│樓層面積│附屬建物主││││建物門牌│││要建築材料│範圍│││││合計│及用途││├───┼────────┼──────┼──────┼─────┼───┤││臺中市太平區德興│商業用鐵筋加│1層：42.40││全部││777│段1065地號│強磚造│2層：42.40││││├────────┤││││││振福路501號│2層│合計：84.80│││└───┴────────┴──────┴──────┴─────┴───┘
附表二┌─────┬─────────────────────┐│收件字號│抵押權登記事項│├─────┼─────────────────────┤│臺中市太平│抵押權登記次序：土地部分0000-000││地政事務所│建物部分0000-000││95年平普資│登記日期：95年6月15日││字第068200│權利人：王菊香││號│擔保債權總金額：新臺幣3,500,000元│││債務人及債務額比例：王金順│││設定義務人：王金順│││清償日期：105年5月10日│└─────┴─────────────────────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月6日
書記官陳怡潔