裁判字號：臺灣高等法院96年軍上字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決96年度軍上字第7號上訴人即被告甲○○上列被告因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院95年度上訴字第103號，中華民國95年12月25日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署95年偵緝字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定，又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：⑴按軍事審判法第181條第5項規定，當事人不服高等軍事法院
宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是向高等法院提起上訴應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。又按軍事審判法第197條第3款規定，禁止審判公開非依法律之規定者，當然違背法令。本件自準備程序至言詞辯論、裁判之宣示，除軍法官、上訴人即被告甲○○、辯護人及法庭人員等法定人員外，均無任何被告家屬或民眾進入法庭旁聽，該法庭亦無任何得以旁聽或公開審判之任何標示，足證本件係以不公開法庭行之，即屬違背法令。
⑵原審以「事實審之軍事法院就量刑之輕重，於審判上本有自
由裁量之權，如未逾法律規定之範圍，即非當事人所能強求。」云云，維持第一審對被告處1年有期徒刑之科刑認定。上開論述與最高法院75年台上字第7033號判例「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法」意旨尚非有間，固有所本。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號，93年度台上字第2664號判決意旨參照）。由實務見解觀之，法院於量刑時，依憲法比例原則之派生下位概念之罪刑均衡原則，自應合理適用刑法第57條，不得恣意解釋自由裁量之意義。
⑶被告於被緝獲到案後至原審審理中態度一直良好，對所犯之
罪，坦承不諱，犯後態度誠懇，並無前科，只因在部隊適應欠佳，且因家中還有妻小要養，種種因素造成被告逃亡之結果。另被告之父母親離婚，父親無工作，母親需負擔家中生活費和弟弟學費，以及照顧中風的外公；而太太家中父母親因房貸問題快離婚，被告非至惡之人，只因智慮淺薄，致成大錯，應無再犯之虞。況被告在逃亡期間，仍認真工作供應家計，其犯罪動機之評價自應不同，如給予緩刑宣告，則被告可安心履行兵役又能兼顧家庭，以免入獄後無法解決問題，反增社會問題，上開情狀，原審未與論究，是原審判決實有違法令，請撤銷改判。若原審判決與法無違，但請考量本罪之輕罪，斟酌上開被告逃亡動機、家庭狀況特殊及一時失慮，應無再犯之虞等緣由，參考法院加強緩刑宣告要點意旨，認原審所處之刑以暫不執行為當，駁回被告之上訴，併宣告緩刑云云。
三、經查：⑴本件原判決維持第一審論處被告陸海空軍刑法第39條第1項
前段意圖長期脫免職役而離去職役罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
⑵上訴意旨雖指摘原審未公開審理，及原審量刑過重云云，然
原審針對本案係採公開審理，有審判筆錄為憑（見原審卷第34頁），是被告指稱原審未公開審理一節，顯屬無據；又刑罰之量定，為法律所賦予法院得為自由裁量之事項，若未逾越法定刑度，或濫用權限之情形，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院84年台上字第562號判決參照），而原判決業已詳細記載量處被告有期徒刑1年之具體理由，於法定刑5年以下有期徒刑之科刑範圍內，酌處有期徒刑1年，尚未達於中度之刑，難謂有濫用裁量權，而量刑過重情形。被告上訴意旨，徒憑己見，指摘原判決所為量刑，有違反比例原則及平等原則情事，既未具體指摘原判決量刑有何違背法定刑，或濫用權限之違背法令，僅就量刑過重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。是以，被告提起本件上訴，顯不合法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，被告請求宣告緩刑，無從審酌，併予敘明。
四、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國96年1月31日
刑事第10庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國96年1月31日