裁判字號：臺灣基隆地方法院110年重訴字第53號民事判決
裁判日期：民國111年07月22日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣基隆地方法院民事判決110年度重訴字第53號原告 李明翰 訴訟代理人 黃奕彰 律師被告 顏淙鎮 訴訟代理人 邱昱宇 律師複代理人 王聖舜 律師上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國111年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。本件原告於起訴時，係以江幸樺及顏淙鎮為被告，嗣原告與 江達樺 於民國111年5月4日調解成成立。而原告對被告顏淙鎮（下稱被告）訴之聲明略以：㈠請求確認被告就基隆市信義區深澳段798、798-1、798-2、000-0000-0、798-5、798-6、798-7、1066地號土地（下分稱系爭798地號土地、798-1地號土地…，以此類推，合稱系爭土地）所有權全部，於81年9月7日以基所字第025712號所設定第二順位、擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）1,000萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之抵押債權不存在。㈡被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。㈢如獲勝訴判決願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。嗣原告於111年2月18日以民事變更聲明暨聲請公示送達狀，變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈請求確認被告就系爭土地所有權全部所設定之系爭最高限額抵押權無效。⒉被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。⒊如獲勝訴判決願供擔保請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈請求確認被告就系爭土地所有權全部所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。⒉被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。⒊如獲勝訴判決願供擔保請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。查原告上開訴之變更、追加，不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參以首開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地為原告所有，原告與被告素未謀面，兩造既無任何
最高限額抵押權設定之合意，更無債權債務關係存在。原告之母於81年間與訴外人 陳泰弘 借貸，並將系爭土地之權狀及印鑑證明暫時交由陳泰弘保管，待清償借款請求返還系爭土地之權狀及印鑑證明時，始發現系爭土地遭被告私自設定系爭最高限額抵押權，擔保1千萬元，經原告於104年以律師函通知被告出面處理，然被告既無法證明兩造間有消費借貸關係，且始終避而不理，原告復對被告提出偽造文書之刑事告訴，惟因逾追訴時效期間而為不起訴處分。本件原告既已起訴確認系爭最高限額抵押權無效及確認債權不存在之訴，並否認有與被告設定系爭最高限額抵押權之合意與金錢消費借貸關係，被告自應就上述事項負舉證責任。
㈡本件系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權，因抵押權設定
之申辦案件資料及其附件均已銷毀，被告亦無法提供抵押權設定契約書，且依現有資料亦無從判斷系爭最高限額抵押權係基於何種基礎法律關係為約定，自屬概括最高限額抵押權。概括最高限額抵押權所擔保之不確定債權，因無一定之基礎法律關係為其發生原因，且無一定之法律關係可資從屬，顯違反抵押權之從屬性，而屬無效，原告請求塗銷應予准許。又被告所舉最高法院106年度台上字1705號判決，其原因事實係該最高限額抵押權仍存有抵押權設定契約書為判斷基礎，與本件情形不同。
㈢縱認系爭最高限額抵押權有效，本件系爭最高限額抵押權所
欲擔保之債權不存在，原告否認與被告有金錢消費借貸關係，被告亦未舉證金錢消費借貸關係存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人即原告請求抵押權人即被告塗銷抵押權設定登記。
㈣被告提出被證三之聲明書（下稱系爭聲明書）及被證四之匯
款單據等主張與原告存有金錢借貸關係，然被證四之匯款單據，皆係由訴外人陳泰弘將款項交付巴拉格企業有限公司（下稱巴拉格公司），此僅能證明陳泰弘有將金錢交付予巴拉格公司，而抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。系爭最高限額抵押權依登記簿所示，債務人已清楚記載為「 李崇平 」（即原告），而權利人則清楚記載為「 顏大翔 」（即被告），是縱認系爭最高限額抵押權有效，被告所提供證明金錢借貸之證明亦與登記簿之內容毫無關係，無從判斷該金錢關係是否為系爭最高限額抵押權之範圍內，亦無從判斷被告是否有與原告成立借貸，故被告所辯有違物權公示原則，並不可採。況且被證四之匯款單據全為現金匯款，若真為被告借貸予原告，只需將匯款人寫上被告之姓名即可，無須遮掩。被告以系爭聲明書以表示從陳泰弘將交付巴拉格公司款項均屬於被告交付原告之借款，更屬無稽。系爭聲明書縱經認證，但公證人亦明確記載「其內容之真偽不在認證之範圍內，僅證明文件的簽名屬實」，故並未有任何事實認定之意，且系爭聲明書做成之時間為104年4月9日，極度緊鄰原告發律師函予被告後之時間點（104年3月13日），顯見被告與陳泰弘之動機可疑，有通謀之可能，其合理解釋為當原告發函予被告時，被告明知其未與原告有任何借貸關係且欲逃避偽造文書之罪刑，才請陳泰弘宏為系爭聲明書，而陳泰弘交付巴拉格公司公司款項之原因眾多，況且系爭聲明書做成時與被證四之匯款時點落差極大，如何以未經證實內容真實性之系爭聲明書去證明20幾年前之匯款為金錢借貸，被告恐有過度連結之嫌，其所言均不可採。
㈤末查，倘若鈞院認有一定基礎關係存在，然系爭登記簿就清
償日期明確記載「依各個債務契約所約定之清償日期」，且現階段被告均未舉證原告有積欠任何債務，就清償日期自無法確定、無從查證，猶如未約定清償日一般，則依民法第881條之5之規定，應可認定原告起訴之日即為請求確定之日，迄今已超過15日之期限，原告以起訴狀繕本之送達做為對被告請求確定抵押權擔保債權之意思表示，有送達證書可稽，應認已發生請求確定債權之效力，故系爭最高限額抵押權於存續期間所欲擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，亦應許原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
㈥聲明：
⒈先位聲明：
⑴請求確認被告就系爭土地所有權全部所設定之系爭最高限額抵押權無效。
⑵被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。
⑶如獲勝訴判決願供擔保請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴請求確認被告就系爭土地所有權全部所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。
⑵被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。
⑶如獲勝訴判決願供擔保請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠先位聲明部分：
⒈系爭最高限額抵押權合法有效：
⑴現行民法第881條之1第2項之規定於本件並無適用：
按96年3月28日增訂同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」惟依民法物權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用。本件系爭最高限額抵押權設定於81年9月7日，依民法物權編施行法第17條規定，現行之民法第881條之1第2項規定於系爭最高限額抵押權並不適用。
⑵系爭最高限額抵押權於設定時，抵押權公定設定契約書並無
「擔保債權種類及範圍」，登記機關無須審查「債權法律關係」亦無庸登記，僅訂定擔保總金額，而未登記約定擔保債權所由生之法律關係，依最高法院106年度台上字第1705號民事判決之意旨，仍應承認其效力，原告徒以「未登記抵押權所擔保之債權」之理由主張系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權而無效等語，洵無足採。
⑶系爭最高限額抵押權既屬合法有效，原告訴請塗銷，即無理由。
㈡備位聲明部分：
⒈系爭最高限額抵押權係擔保兩造間金錢消費借貸所生之相關債權，該抵押權所擔保之債權合法存在：
⑴兩造間確有金錢消費借貸契約之法律關係存在，而被告將借
款金額交付原告之方式，或係透過已亡故之被告姐夫即訴外人陳泰弘匯款至原告指定其本身為公司登記負責人之巴拉格公司銀行帳戶，或係透過陳泰弘直接將借款現金存入上開巴拉格公司銀行帳戶等。上開金錢借貸法律關係存在以及交付借款之事實，除有相關匯款回條聯等交付借款資料等（被證四，匯款金額共計19,042,500元，詳如民事答辯二狀之附表）足資證明外，陳泰弘於104年4月9日親筆簽立系爭聲明書，業經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人 敏律 聯合事務所公證人 張美磊 認證簽名確為真正，系爭聲明書載明陳泰弘於81年間陸續將被告款項16,700,400元交付原告等，並由原告提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權與被告作為借款之擔保，設定抵押權時係由原告同意並用印等語。上情亦足證明系爭最高限額抵押權係擔保兩造間金錢消費借貸所生之債權。⑵系爭聲明書載明「…李崇平先生所交付之還款支票（由…李崇
平背書但經退票），亦係由本人交付與顏淙鎮先生…」等語，此亦有相關票據均有原告之背書可查（被證五），原告若非借款人，何需在支票背書？上開票據有部分兌現清償部分債務，其餘或為提示後業經退票，或為已知拒絕往來戶被告即未再提示，經計算後尚有16,700,400元債務尚未清償。尤以，系爭聲明書更載明「…本人僅係顏淙鎮先生與李崇平先生往來之中間人，實際債權人為顏淙鎮先生」，倘若陳泰弘本身為債權人，豈可能出具系爭聲明書否認自己的權利？此益足證消費借貸關係是存在於兩造之間。
⒉系爭最高抵押權係擔保之金錢消費借貸所生之相關債權，並未罹於時效：
⑴兩造間之金錢消費借貸並未約定清償期。參酌最高法院99年
度第7次民事庭會議決議，本件被告前以111年3月4日民事答辯三狀催告原告於收受書狀繕本後35日內償還所欠之全部借款，該書狀於111年3月7日經原告訴訟代理人收執，此有回執可查（被證七）。從而，本件消費借貸債權之消滅時效，自111年3月7日後35日即111年4月11日才開始進行，自無罹於消滅時效之問題。
⑵此外，原告所交付之還款支票，係屬原告依民法第478條「未
定返還期限者，借用人得隨時返還」之規定以相關支票、客票欲「隨時清償」之情形。
⑶至於原告所交付之還款支票均已退票、拒絕往來，依民法第3
20條「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」之規定，原消費借貸債權並未消滅，自屬當然。
⒊綜上所述，系爭最高限額抵押權擔保之債權，並未罹於時效
，原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權，即屬無據。更何況系爭最高限額抵押權之存續期間至111年8月19日止，存續期間尚未屆至，原告更無塗銷系爭最高限額抵押權之可言。此外，原告另依民法第881條之5之規定，主張以起訴狀繕本送達作為請求確定系爭最高限額抵押權擔保債權之意思表示。惟遍查原告起訴狀，並無對被告請求確定系爭最高限額抵押權擔保債權之意思表示，是原告之主張仍無足採。
⒋另系爭798-2、798-6及798-7地號等三筆土地雖業經基隆市政
府徵收，惟被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權，仍可就系爭798-2、798-6及798-7地號等三筆土地之徵收補償金優先受償。
㈢聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：重測前基隆市○○區○○○段○○○○段000地號、29-10地號土地，於81年9月7日設定系爭最高限額抵押權予被告（原名顏大翔）；重測前基隆市○○區○○○段○○○○段000地號土地重測後為基隆市○○區○○段000地號，嗣經分割增加同段地號798-1地號，及因分割增加同段地號798-2、798-3、798-4地號、因分割增加同段798-6地號；同段798-1地號因分割增加同段798-5地號、同段798-3地號因分割增加同段798-7地號。重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000地號土地嗣因分割增加同小段29-40地號，重測前同小段29-10地號土地重測後為基隆市○○區○○段0000地號，重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000地號重測後為基隆市○○區○○段0000地號。系爭798-2、798-6、798-7地號土地及基隆市○○區○○段0000地號土地均經基隆市政府徵收等情，有系爭土地之土地登記公務用謄本、重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000○000地號土地之土地登記簿影本在卷可憑（本院卷第73至121頁），重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000地號重測後為基隆市○○區○○段0000地號，並經基隆市政府徵收等情，亦有原告提出之臺灣臺北地方法院102年度重訴字第764號判決影本記載可稽（本院卷第35至42頁）。兩造對於系爭土地經設定系爭最高限額抵押權及系爭798-2、798-6、798-7地號土地經徵收之事實亦無爭執，上情堪予採認。至於原告主張系爭最高限額抵押權係遭被告私自設定，系爭最高限額抵押權係屬概括最高限額抵押權而無效，及所擔保之債權確定不存在等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠原告主張系爭最高限額抵押權係遭被告私自設定，是否可採？㈡原告主張系爭最高限額抵押權係屬概括之最高限額抵押權而無效，及所擔保之債權確定不存在（而致系爭最高限額抵押權因欠缺從屬性而無效）等情，是否可採。茲分述如下：
㈠原告主張被告「私自設定」系爭最高限額抵押權，是否可採：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院108年度台上字第129號判決意旨參照）。次按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院95年度台上字第2943號民事裁判意旨參照）。又按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正（最高法院74年度台上字第461號民事裁判意旨可參）。按印鑑章乃私人自管自用，尤其印鑑證明須本人親赴戶政機關或親自出具委託書委任他人，方能辦理領取，而土地所有權狀原本係產權之重要證明文件，亦由所有權人親自收執保管，故第三人持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。因之，主張常態事實者，無須負舉證責任；主張變態事實者，應負舉證責任（最高法院89年度台上字第2611號判決意旨參照）。
⒉並參以84年7月12日修正前土地登記規則第25條規定：「土地
登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、第26條規定：「左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：一土地總登記。二建物所有權第一次登記。
三因繼承或遺贈取得土地權利之登記。四因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，取得土地權利之登記。五依土地法第六十九條規定，為更正登記。六依土地法第十二條第二項規定，為回復所有權之登記。七依土地法第十三條規定，為取得所有權之登記。八依民法第七百六十九條、第七百七十條及第七百七十二條規定，因時效取得土地權利之登記。九依土地法第一百三十三條規定，為取得耕作權或所有權之登記。一○標示變更登記。一一更名或住址變更登記。一二消滅登記。一三依民法第一千一百八十五條規定，應屬國庫之土地之登記。一四預告登記及其塗銷登記。一五其他依法令得單獨申請登記者。
」、第37條規定：「申請登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明。一依第二十六條第一款至第十三款及第十五款規定得由權利人單獨申請者。二義務人親自到場在登記原因證明文件內簽名或蓋章者。三登記原因證明文件經依法公證或監證者。四其他依法令免提出印鑑證明者。」（第1項）、「依前項第二款規定辦理時，登記義務人應提出國民身分證，經登記機關指定人員核符後，當場於證明文件內簽名或蓋章，並由登記機關指定人員同時簽證。」（第2項）。是依84年7月12日修正前土地登記規則上揭規定，申請土地登記，原則上應由權利人及義務人會同申請。如義務人未親自到場在登記原因證明文件內簽名或蓋章者，除有同規則第37條第1項第1、3、4款規定之情形外，應提出登記義務人之印鑑證明。
⒊本件原告既主張其母因向陳泰弘借貸而將土地所有權狀及印
鑑證明交 陳泰宏 保管，衡之土地登記之申請需經地政機關審核始予登記，並參以原告寄發予被告之律師函內記載「…故從未同意顏先生在上開土地設定最高限額抵押權…，顏先生既未經本人同意，盜用上開證件設定抵押權，顯有觸犯偽造文書之行為…」等語（本院卷第45頁），則系爭最高限額抵押權登記，即以「經原告授權使用交付印鑑證明及土地所有權狀申辦設定登記」為常態之事實，而以「被告盜用印鑑證明及土地所有權狀擅自申辦設定登記」為變態之事實。參以首開說明，自應由原告就所主張之上揭變態事實即「被告盜用印鑑證明及土地所有權狀擅自申辦設定登記」，舉證以實其說。惟原告僅以：曾對被告提出偽造文書告訴，因逾追訴權時效而為不起訴處分等情，並提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書為證，惟此自不足以證明原告上揭關於擅自設定或盜用之主張，且陳泰弘出具之聲明書亦記載最高限額抵押權之設定係由原告本人同意、用印辦理（後詳）。況原告曾於81年間向基隆市地政事務所申請補發土地所有權狀，經被告提出異議而遭該所駁回申請等情，有被告提出之基隆市地政事務所（八一）基地所一字第7670號函影本為證（本院卷第139頁），觀之該函文之行文單位正本係李崇平、代理人 徐春美 ，內容以：「主旨：有關台端以…號收件申請補發土地所有權狀乙案，業經顏大翔提出異議書，具稱該權狀已附於本所（81）基所字第25712號收件辦理抵押權設定登記（本院按：即系爭最高限額抵押權），其權狀並未遺失經查該 顏君 所稱屬實，致台端之書狀補給登記案應予駁回。…」等語，並參酌原告遲於104年始向臺灣臺北地方法院檢察署對被告提出偽造文書刑事告訴（見本院卷第47、48頁該署不起訴處分書影本），則原告主張其母將土地所有權狀及印鑑證明交陳泰弘保管，「待清償借款請求返還所有權狀及印鑑證明時，始發現」遭設定系爭最高限額抵押權」等情，實難認與事實相符，原告關於「被告私自設定系爭最高限額抵押權」之主張，其真實性實值懷疑。此外，原告就所主張被告私自設定最高限額抵押權一事，復未提出其他確切證據以資證明，原告此部分之主張難以採認。
㈡原告以系爭最高限額抵押權係屬概括最高限額抵押權，或其
所擔保之債權不存在，而主張系爭最高限額抵押權無效，是否可採：⒈被告辯稱：兩造間確有消費借貸關係，自81年5月27日至81年
8月11日，被告透過陳泰弘交付款項而匯款或存入原告指定之巴拉格公司帳戶（該公司由原告擔任負責人）合計19,042,500元（本院卷第208頁附表），並約定設定系爭最高限額抵押權為擔保等情，業據提出陳泰弘匯款或存入巴拉格公司帳戶之華南商業銀行匯款回條聯、上海商業儲蓄銀行支票存款存款單、華南商業銀行送款簿存根等件照片列印資料（本院卷第209至239頁），原告對於陳泰弘將上揭款項交付巴拉格公司，及原告當時為巴拉格公司負責人等情，並無爭執，復有被告提出由陳泰弘所104年4月9日出具，經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人敏律聯合事務所公證人張美磊認證之聲明書（即系爭聲明書）影本，內載：「聲明人於八十一年間，陸續將來自於顏淙鎮（原名顏大翔）先生之款項新台幣（下同）壹仟陸佰柒拾萬零肆佰元整（本院按：被告主張經結算後，原告尚積欠16,700,400元）交付予巴拉格企業有限公司（負責人為李崇平先生）、李崇平先生與 王秀珠 女士，並由李崇平先生提供土地（地號基隆市信義區深澳坑段0000-000…等六筆土地）設定本金最高限額抵押權與 嚴淙鎮 先生作為借款之擔保。當時設定抵押權係由李崇平先生本人同意，並用印辦理抵押權利，王秀珠女士亦知情。其後李崇平先生所交付之還款支票（由王秀珠女士或李崇平先生背書，但經退票），亦係由本人交付與顏淙鎮先生。本人僅係顏淙鎮先生與李崇平先生往來之中間人，實際債權人為顏淙鎮先生。為恐口說無憑，特立此聲明書以為憑證。」等語（本院卷第241頁）。而由被告所提出關於原告還款之票據、存款不足退票單等件影本以觀（本院卷第243至284頁），該等票據（除由李崇平、王秀珠簽發者外）或由原告背書，或由原告與王秀珠背書之情形，與被告所辯亦無不符。綜上事證，堪認被告辯稱，系爭最高限額抵押權係為擔保兩造間自81年5月27日起之借貸關係而設定等情，並非無據。
⒉原告雖質疑陳泰弘出具上揭系爭聲明書，認不足以證明兩造
間消費借貸關係。惟陳泰弘業已死亡，此為兩造所不爭執。系爭聲明書既經公證人認證，堪認系爭聲明書確係陳泰弘出具，系爭聲明書記載內容關於交付之款項係來自被告，由原告提供土地設定抵押權作為擔保，陳泰弘僅係被告與原告往來之中間人，實際債權人被告等情，足以認定兩造間存有消費借貸關係。原告指系爭聲明書僅能證明陳泰弘交付款項給巴拉格公司云云，自非可取。又原告以系爭聲明書做成之日期（104年4月9日）與原告發律師函給被告之104年3月13日相近，而質疑出具系爭聲明書之動機可疑，可能為通謀云云，惟被告於系爭土地上設定有系爭最高限額抵押權供債權之擔保，而遭原告委託律師寄發律師函予以否認，則被告於收受原告存證信函後，委請陳泰弘出具聲明書並請公證人予以認證，此蒐集保存有利於己之證據之行為，尚難逕予推認係屬「通謀」。而陳泰弘生前既以系爭聲明書說明金錢往來之源由，原告並提出上揭關於交付借款之證據，而陳泰弘已經死亡，無從以其為人證之證據方法為進一步之證明，依此情形，堪認原告已就兩造間消費借貸契約存在一事提出相當之證明。則倘被告質疑陳泰弘聲明書所載與事實不符，參以民事訴訟法第277條但書之規定，即應由被告提出證據以資證明，始符合公平，惟原告僅未能舉證證明陳泰弘出具系爭聲明書係「通謀」或其內容係屬虛構，原告此部分之主張，亦無可取。
⒊被告雖未能提出抵押權設定契約書，且經本院向基隆市地政
事務所調取系爭最高限額抵押權設定之申辦資料，該所函覆以申辦資料因逾土地登記規則第19條規定之15年保存年限，已辦理銷毀，故無法提供等情（本院卷第163頁）。原告據此主張系爭最高限額抵押權無從判斷係基於何種法律關係為任何約定，係屬概括最高限額抵押權而無效。惟查，本件系爭最高限額抵押權設定之緣由，係為擔保兩造間於81年5月27日起之消費借貸關係而設定，業認定如前，與未限定擔保一定法律關係所生債權之情形有別。按「次按96年3月28日增訂，同年9月2828日施行之民法第881條之1第2項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用。參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為『債務全部』，而未提供各個債務契約作為登記附件，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當事人於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。」，最高法院105年度台上字第2272號判決意旨參照。本件系爭最高限額抵押權設定時，被告對於原告已有借款債權存在，參以首開說明，即難謂系爭最高限額抵押權因欠缺特定之基礎法律關係而無效。至於被告雖未能提出抵押權設定契約書，且已無申辦資料可以查考，惟未能以此證據方法加以證明，亦不能逕予推認本件系爭最高限額抵押權係欠缺特定之基礎法律關係。原告此部分主張難以採認。
⒋按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權
可行使時起算。民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之15亦有明文。次按民法第478條後段規定：消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「1個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其1個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行，最高法院99年度台上字第1954號民事判決意旨參照。經查，被告主張：系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權未定清償期等情，原告則僅否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，對於被告主張之消費借貸債權，原告並未具體指明並舉證證明有約定之清償期。則被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權未定清償期（未定返還期限），應堪採認。而被告主張以111年3月7日（本院收狀日期）民事答辯三狀催告原告於收受該書狀繕本後35日內返還借款，及該書狀於111年3月7日送達原告等情，有該書狀及國內快捷/掛號/包裹查詢列印資料可憑（本院卷第427、439頁），且為原告所無爭執。則本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權之時效期間自111年4月間始行起算，既尚未罹於時效，則亦不生民法第881條之15之問題，附此指明。
㈢綜上，原告主張系爭最高限額抵押權屬概括最高限額抵押權
而無效，或無所擔保之債權存在，因欠缺從屬性而無效等情，均非可採。
四、綜上所述，本件原告主張其並無設定系爭最高限額抵押權之意思表示，及主張系爭最高限額抵押權因屬概括最高限額抵押權而無效，或因所擔保之債權不存在而無效，均非可採。是原告請求確認系爭最高限額抵押權無效、請求確認系爭最高限額所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭最高限額抵押權，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所依附，併予駁回
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
參、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國111年7月22日
民事庭法官高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年7月22日
書記官王靜敏