臺灣高等法院臺南分院103年度聲再字第112號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年聲再字第112號刑事裁定

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度聲再字第112號聲請人 吳榮 林上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院100年度上訴字第82號中華民國100年5月31日確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院98年度訴字第1772號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第4484、13026、14803、15381、16802號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據包括審判時未經注意之證據，所謂未經注意，就書證而言，即指審判時雖已有文書存在，但法院未注意文書之意義與內容。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用，受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣，二者同具向毒販取得毒品後，交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任，前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託，而與販售者間有犯意聯絡。本案聲請再審所提出之確實新證據為卷內通訊監察譯文，依通訊監察譯文所顯現證明的是聲請人是受施用毒品者 曾東雄 之委託，代為向販售毒品者 邱志 成購買毒品，曾東雄可能錢不夠，電話中拜託聲請人向 邱志成 求情，先讓曾東雄欠著，過些天再匯還，後因邱志成不要使用帳戶，聲請人才會借女友帳戶供曾東雄匯款以還邱志成購毒款項，原確定判決上訴駁回部分亦認定聲請人係居間為曾東雄介紹購毒管道，並為被告邱志成交付 海洛 因予曾東雄，原確定判決雖將通訊監察譯文採為判決基礎，但未注意通訊監察譯文之內容與意義，因而誤認聲請人係受販售毒品者邱志成之委託，判決聲請人與邱志成共同販賣，復由邱志成被監聽二個月，販毒所得四百多萬元，都跟聲請人無關，聲請人被監聽達三個半月之久，沒有任何人打電話向聲請人購毒品，僅有施毒者曾東雄來電委託聲請人向邱志成購毒，足證聲請人完全沒有販毒之行為，故上開通訊監察譯文攸關聲請人共同販賣或幫助施用之關鍵，足以動搖原確定判決而應為受判決有利之判決。㈡聲請人因無從區別受施用毒品者委託或販售毒品者之委託，在兩害相權取其輕之情形下，於一、二審爭執符合毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判自白要件，基於錯誤認知，在審判長訊問時答以：曾東雄如果匯一萬五千元給我，我可以抽二千元等語之不實陳述，此一錯誤完全奠基於對審判中自白的欠缺認知，並非出於故意，原確定判決未踐行調查程序，調查必要之證據，以察其是否與事實相符，遽採為判決基礎，復未於判決說明自白如何與事實相符，違反刑事訴訟法第156條第1項之規定，依同法第155條第2項，即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據等語。
二、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」，刑事訴訟法第420條第1項、第2項定有明文。次按所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「新規性」與「確實性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。
三、聲請人 吳榮林 （綽號 兄仔 ）與邱志成（綽號西瓜）基於共同販賣第一級毒品 海洛因 之犯意聯絡，於附表一所示時間、地點，將附表一所示金額之第一級毒品海洛因，以包裹包裝後，委託○○汽車客運股份有限公司運送至新竹站，再通知曾東雄前往領取。曾東雄領取海洛因後，即將價金依吳榮林指示，匯入吳榮林女友 沈秋蘭 所設第一銀行南科園區分行第00000000000號帳戶內，再由吳榮林與邱志成結帳，共同犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，業經臺灣臺南地方法院98年度訴字第1772號判處如附表一所示之刑，並定應執行刑有期徒刑16年，聲請人不服上訴，為本院100年度上訴字第82號判決上訴駁回，聲請人不服再上訴，經最高法院100年7月24日100年度台上字第4015號以其上訴為單純事實上之爭執，違背法律上之程式判決駁回上訴確定，業經本院調取該確定判決偵審案卷核閱無訛。
四、聲請人主張原確定判決疏未注意卷附通訊監察譯文應係幫助施用毒品之新證據云云，經查，參照附表二編號1之04:18:08通訊監察譯文，曾東雄聯絡聲請人向其拿毒品，係「要拿給人家看的」，可見曾東雄購買毒品並非供自己施用，曾東雄可能涉嫌販賣他人；再由附表二編號1之05:07:10通訊監察譯文，邱志成向聲請人稱「錢叫他寄給你」、「錢的部分你跟他講」等語，顯然聲請人非僅代曾東雄聯絡邱志成購買毒品，而係由邱志成授權聲請人開價，即聲請人係自行與曾東雄議價，並收取價金。另由附表二編號2之01:38:18及編號3之06:13:23通訊監察譯文觀之，聲請人與邱志成係就其等自曾東雄收取之毒品價金為拆帳分贓之對話；復依附表二編號3之04:31:32通訊監察譯文，聲請人在販賣毒品之後以簡訊向曾東雄催討欠款（均見警卷第83至86頁、第93至97頁），且邱志成係依聲請人之指示以寄送客運方式交付毒品給曾東雄，所寄送之數量、價金均係依被告指示而為。其次，證人邱志成於98年9月2日偵查經檢察官訊問時坦承受聲請人委託於附表一所示時地經由○○客運公司寄交海洛因毒品予曾東雄，並證述：「是吳榮林說他朋友要毒品，他要我寄，錢吳榮林自己和曾東雄算，我的部分我再和吳榮林算」等語（見98年度他字第1426號卷第443至445頁），所述與前述通訊監察譯文內容一致，堪可採信，可見各次販毒係由聲請人向曾東雄開價，並指示邱志成將毒品寄交曾東雄，曾東雄再將價金匯入聲請人女友帳戶，聲請人再與邱志成拆帳。按刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正犯（最高法院100年度台上字第5189號判決參），準此，聲請人就附表一所示販賣第一級毒品犯行，所參與之開價（含議價）、交付毒品、收取價金、與毒品來源之邱志成拆帳及事後向曾東雄催討欠款等，均屬販賣毒品之構成要件行為，原確定判決據以認定聲請人與邱志成係販賣第一級毒品之共同正犯，核與卷內事證相符，前述通訊監察譯文既為原確定判決調查審理時已存在之證據，且為認定被告販賣第一級毒品罪之證明，即非屬得聲請再審之新證據。
五、聲請意旨另以聲請人於原審自白供述，係出於錯誤認知，違反刑事訴訟法第156條第1項之規定，依同法第155條第2項失其證據之證明力云云。經查，聲請人於警詢及偵查中均否認販賣海洛因，嗣經檢察官就附表一各次犯罪事實提起公訴後，聲請人始於原審99年6月8日準備程序、本院審理時對於被訴事實坦承犯行，並為認罪之供述（見原審卷第76頁反面、第135頁、第197頁反面；本院上訴卷第178頁反面、第101頁反面、第109頁），嗣於100年5月18日本院審理時再為供述：「（曾東雄如果匯15,000元給你，你可以抽多少？）應該是2千元」等語（見本院上訴卷第109頁），其自白之事實核與證人邱志成及前述通訊監察譯文內容相符，復參聲請人上訴最高法院之上訴理由書及追加上訴理由書亦未爭執前述自白之任意性，難認有何非出於任意性之情事，聲請人未舉相當證據，徒憑己見否認自白任意性，尚無足採。
六、綜上，本件聲請人聲請再審主張新證據之通訊監察譯文及聲請人之自白，均為原確定判決案件偵、審期間已提出之證據資料，均經原確定判決法院調查審酌，而為論罪科刑之依據，即非足以動搖原有罪確定判決之新證據。從而，聲請人本件聲請再審核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審理由不符，其聲請為無理由，應以裁定駁回之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年12月30日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官謝文心中華民國103年12月30日┌──────────────────────────────────────────┐│附表一（原確定判決認定之犯罪事實與宣告刑）│├──┬────┬────┬────┬────┬────┬──────────────┤│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品│毒品種類│確定判決宣告刑││││││金額│││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│1│97年10月│高雄市○│曾東雄│1.5萬元│海洛因│吳榮林共同販賣第一級毒品，累│││1日│○區○○││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月；共││││客運站││││同販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││││││萬伍仟元與邱志成連帶沒之，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其與││││││││邱志成之財產連帶抵償之，扣案││││││││如附表五編號1所示之物沒收之││││││││。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│2│97年10月│同上│同上│1.5萬元│海洛因│吳榮林共同販賣第一級毒品，累│││18日│││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月；共││││││││同販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││││││萬伍仟元與邱志成連帶沒收之，││││││││如全部或一部不能沒收時，以其││││││││與邱志成之財產連帶抵償之，扣││││││││案如附表五編號1所示之物沒收││││││││之。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│3│97年11月│同上│同上│1.5萬元│海洛因│吳榮林共同販賣第一級毒品，累│││30日│││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月；共││││││││同販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││││││萬伍仟元與邱志成連帶沒收之，││││││││如全部或一部不能沒收時，以其││││││││與邱志成之財產連帶抵償之，扣││││││││案如附表五編號1所示之物沒收││││││││之。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│4│97年12月│同上│同上│1.5萬元│海洛因│吳榮林共同販賣第一級毒品，累│││5日│││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月；共││││││││同販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││││││萬伍仟元與邱志成連帶沒收之，││││││││如全部或一部不能沒收時，以其││││││││與邱志成之財產連帶抵償之，扣││││││││案如附表五編號1所示之物沒收││││││││之。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│5│98年2月│同上│同上│1萬元│海洛因│吳榮林共同販賣第一級毒品，累│││7日│││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月；共││││││││同販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││││││萬元與邱志成連帶沒收之，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其與邱││││││││志成之財產連帶抵償之，扣案如││││││││附表五編號1所示之物沒收之。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│6│98年2月│同上│同上│3.3萬元│海洛因│吳榮林共同販賣第一級毒品，累│││14日│││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月；共││││││││同販賣第一級毒品所得新臺幣叁││││││││萬叁仟元與邱志成連帶沒收之，││││││││如全部或一部不能沒收時，以其││││││││與邱志成之財產連帶抵償之，扣││││││││案如附表五編號1所示之物沒收││││││││之。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│7│98年2月│同上│同上│1.1萬元│海洛因│吳榮林共同販賣第一級毒品，累│││18日│││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月；共││││││││同販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││││││萬壹仟元與邱志成連帶沒收之，││││││││如全部或一部不能沒收時，以其││││││││與邱志成之財產連帶抵償之，扣││││││││案如附表五編號1所示之物沒收││││││││之。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴──────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二（摘錄原確定判決論罪科刑之通訊監察譯文）│├─┬───────┬──────┬─────┬─┬─────┬────────────┤│編│通話日期│通話時間│監察號碼/│方│非監察號碼│監察譯文││號│││受監(A)│向│/對向(B)││├─┼───────┼──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│1│98年02月07日│04時18分08秒│0000000000│受│0000000000│B：喂，你回來了喲？│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄│A：在睡覺。│││││林│││B：今天那種農產品（指毒││││││││品），可以寄一千來否││││││││，我要拿給人家看的。││││││││A：我再跟他講。││││││││B：啊電話用這支啦，看怎││││││││樣給我消息。││││││││A：好。│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││04時20分19秒│0000000000│發│0000000000│B：兄仔。│││││兄仔即吳榮│話│西瓜即邱志│A：你甘可以寄一千元去新│││││林││成│竹？││││││││B：一千元怎麼寄？││││││││A：他說要拿給人家看的。││││││││B：好，我想辦法寄啦…?│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││04時54分22秒│0000000000│受│0000000000│B：作伙，怎樣？│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄│A：我剛打給他，他在洗澡│││││林│││，說洗好會打給我。││││││││B：好。│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││05時07分10秒│0000000000│受│0000000000│B：兄仔，怎樣？│││││兄仔即吳榮│話│西瓜即邱志│A：他說用上去給他啦，他│││││林││成│說要用去讓人家看啦，││││││││他現在在等我的消息，││││││││看你有要用上去否？││││││││B：有啦，我是說小的不好││││││││用，裡面剛好沒有包裝││││││││盒，這陣子叨沒在寄，││││││││啊我叨格出去拿盒子。││││││││A：啊我要怎樣跟他講？││││││││B：啊錢叫他寄給你啊，我││││││││這裡二個帳戶都壞掉了││││││││。││││││││A：按呢啊，啊我啊沒有帳││││││││戶要怎麼辦？││││││││B：看你妻仔那邊有沒有…││││││││……││││││││B：…電話要留那一支？││││││││A：什麼留那一支？││││││││B：他的電話我要留給車行││││││││啊。││││││││A：後面506的那支。││││││││B：本同那支。││││││││A：嗯。││││││││B：你跟他講好的時候我打││││││││呼你，啊錢的部分你跟││││││││他講││││││││A：好…│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││05時45分03秒│0000000000│發│0000000000│A：你匯第一銀行啦，○○│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄│○區分行。│││││林│││B：你打簡訊好嗎？│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││07時52分52秒│0000000000│受│0000000000│B：兄喔，這支麼大支有看│││││兄仔即吳榮│話│西瓜即邱志│到嗎？（指記下新的門│││││林││成│號）││││││││A：喔。││││││││B：啊8:30出發，11:30到啦││││││││A：好││││││││B：啊光復路│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││07時53分36秒│0000000000│發│0000000000│B：嗯。│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄│A：喂，11:30到啦，光復路│││││林│││啦。││││││││B：嗯││├───────┼──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││98年02月08日│08時15分39秒│0000000000│受│0000000000│簡訊：一萬已匯了，我有點│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄│事不多言。│││││林││││││││││││├─┼───────┼──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│2│98年02月14日│01時38分13秒│0000000000│受│0000000000│B：兄仔，你朋友有收到嗎│││││兄仔即吳榮│話│西瓜即邱志│A：還沒有打給我。│││││林││成│B：4點就寄了││││││││A：早上喔？││││││││B：嗯，啊差不多8、9點就││││││││會到了。││││││││……││││││││A：喔，那我打給他，我要││││││││多少給你啊？││││││││B：你不是說開給他87？││││││││A：我開88啦。││││││││B：啊84啊要留那一支？││││││││A：啊之前我有叫他再補1萬││││││││B：那1萬是你賺的，你6千││││││││給我就行了。││││││││A：那這樣就我9給你。││││││││B：你8萬4給我就行，啊之││││││││前招待1千那等於9啦，││││││││啊你個人又一筆3萬2的││││││││A：那我知道。││├───────┼──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││98年02月14日│01時40分02秒│0000000000│發│0000000000│A：你有收到沒？│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄│B：有啦，我現剛要去用而│││││林│││已，那93啦，你幹嘛多││││││││用5千（指毒品多寄5千││││││││的量），害我會倒貼，││││││││那沒關係啦││││││││A：你不是說1千，我以為是││││││││…?││││││││B：好啦，沒關係啦。│├─┼───────┼──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│3│98年02月18日│02時27分39秒│0000000000│受│0000000000│簡訊：先借一萬│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄││││││林││││││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││04時25分47秒│0000000000│受│0000000000│B：兄仔，怎樣？│││││兄仔即吳榮│話│西瓜即邱志│A：你寄1萬元去新竹好嗎？│││││林││成│B：1萬嗎？││││││││A：嗯，1萬元││││││││B： 七仔 （指海洛因毒品）││││││││，1萬元現金嗎？││││││││A：嗯啦。││││││││……│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││04時29分40秒│0000000000│受│0000000000│簡訊：謝│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄││││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││04時31分32秒│0000000000│發│0000000000│簡訊：一萬五要匯│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄││││││林││││││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││04時35分06秒│0000000000│受│0000000000│簡訊：晚幾天匯，一定不差│││││兄仔即吳榮│話│曾東雄│你│││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││06時13分23秒│0000000000│受│0000000000│B：你說1萬，我是要用多少│││││兄仔即吳榮│話│西瓜即邱志│給他？│││││林││成│A：1萬你叨用8千啊││││││││B：你是開給他價多少？││││││││A：他就要1元（指1萬）││││││││B：叨5一半就對了││││││││A：叨1萬元啊││││││││B：1萬元是現金對嗎？││││││││A：嗯啊││││││││B：我給你1萬6，啊他現在││││││││要1萬，當然是要以你開││││││││給他的價格為準啊。││││││││A：你叨1萬就等於8千嘛││││││││B：叨2萬等於8千對嗎？││││││││A：1萬啦，沒價格啦，他就││││││││要1萬就對了，他說要借││││││││1萬。││││││││B：借1萬，啊我要用多少給││││││││他？││││││││A：就1萬啊。││││││││B：我用8千你賺2千就對了││││││││。││││││││A：嗯啊…││││││││……│└─┴───────┴──────┴─────┴─┴─────┴────────────┘