臺灣高雄地方法院102年度訴字第86號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第86號刑事判決

裁判日期：民國102年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第86號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李怡家上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第6193號），本院判決如下：
主文李怡家施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、李怡家前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院96年毒聲字
194號裁定應送勒戒處所觀察勒戒後，復以96年度毒聲字51
6號裁定施予令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國97年6月20日無強制戒治必要釋放出所；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4286號判決處有期徒刑7月確定（下稱甲案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以98年度訴字第1738號判決處有期徒刑7月確定（下稱乙案），上開甲、乙兩案接續執行，於98年3月
8日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月13日某時，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，以將海洛因粉末摻入香菸點燃後吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。經警於101年10月
16日採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
（一）被告爭執本件對伊採集尿液之程序違法，並辯稱當日伊並非現行犯、通緝犯，故將伊帶至警局之程序違法；嗣後警方並未出示採尿單，勘察採驗同意書是警察強迫伊寫的，說不寫就不讓伊離開警察局，故伊是被強制採尿，本件採尿過程亦不合法，是先前採集尿液之程序既有違法之處，則尿液檢驗報告應無證據能力云云。惟關於本件查獲過程，證人即承辦員警 盧培基 於本院審理時證稱：當日係被告自願到場，並經過其同意，願意配合警方採尿，所以並未用到驗尿許可書，且勘察採驗同意書亦為被告自願簽立等語明確（本院卷第36至37頁）。參以被告於警詢時供稱：「（警方於101年10月16日14時15分經你同意之下，對你採集之尿液罐是否為你親自檢視乾淨無雜質後始排放尿液入內並當場封緘而成的？）是的」等語，且其於警詢筆錄製作完成後，經閱覽該筆錄並簽名捺印確認無誤等情，有卷附警詢筆錄1份附卷可參（警卷第5至6頁），於偵查中亦未供稱有其上開辯稱之情事，則堪認本件警方帶被告前往刑警大隊之過程中，未見被告有受警方強制到場之情形，更有明確表示同意採尿送驗，警方亦無強迫或以不法手段施加於被告，是被告復於本院審理中辯稱採尿過程不合法，衡情被告所辯已有可疑，並非可採，採尿過程既無積極證據證明警員有未經被告同意而違反法律規定，應無瑕疵可指，採得被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執（見本院卷第35頁、第50頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告就有於犯罪事實欄所載時地施用第一級毒品海洛因，嗣後警方於101年10月16日對其採尿送驗，送鑑結果呈現嗎啡陽性反應等情固均坦承不諱，惟辯稱101年10月16日當日是警察把他帶走，協助調查 蔡長冉 販毒事宜，並未跟伊說要採尿，而伊並非現行犯，亦未出示採尿單，若不驗尿警察就不讓伊離開警局，所以不得已才簽自願單，採尿過程有違法之處，而強制檢驗尿液許可書是警察重開的（本院卷第50、53、55頁、審訴卷第17頁）云云。經查：
（一）被告於101年10月16日有至高雄市政府刑警大隊，並經警方採尿並送驗，送驗結果呈現嗎啡陽性反應等情，有高雄市直府警察局刑警大隊調查筆錄（警卷第1頁）、尿液採集編號對照表（警卷第23頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（警卷第24頁）各1份在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分首可認定。
（二）而被告之尿液經送驗後，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈嗎啡（鴉片類代謝物）陽性反應之結果，此有勘察採證同意書、尿液採集編號對照表（尿液編號L00-00000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可佐（警卷第22頁至第24頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能，即被告之尿液經檢驗，確含有海洛因代謝物即嗎啡陽性反應，被告復於偵查中供稱有於
101年10月13日在家中以捲煙方式施用海洛因等語明確（偵卷第28頁），堪信被告確有於上開時點施用第一級毒品海洛因應為屬實。
（三）被告雖以伊非現行犯、通緝犯而經逮捕到案，故將伊帶至警局之程序違反云云。經查，證人盧培基證稱：伊是依據通訊監察時發現被告，以電話向「蔡長冉」購買毒品，伊警方破獲蔡長冉販毒集團，從通訊監察的電話號碼找到被告，當天至被告家時，先按電鈴，被告母親開門，伊告訴被告母親被告涉有毒品案件，才叫出被告的，而被告亦同意到局裡釐清案情等語綦詳（本院卷第36至37頁），而被告於警詢、偵查中亦未就伊至警局接受調查之程序表示有何違法逮捕之處，至本院審理中，亦自承當日10月16日是警察把他帶走，協助調查蔡長冉販毒事情等語明確（本院卷第55頁），核與證人證述相符，是當日警方至被告住處，係為破獲蔡長冉之販毒集團之目的，請求被告至警局協助調查，尚非針對被告之施用毒品犯行實施偵查行為，而無對被告施以強制力強制到局說明之必要，堪認被告當日應為主動與警方前往警局協助調查蔡長冉之犯行無訛。而被告上開辯解，應亦係見上開對伊不利之檢驗報告後，方於本院審理中另行爭執，且未能提出相關事證供本院詳查，非難盡信。至被告要求調查於101年10月16日有無搜索票或拘票，否則應不得至伊之住處將伊帶至警局云云，惟依本案卷證資料，已足認定前述被告當日係自行同意到場之事實，本院自無調查必要，附此敘明。
（四）被告再以採尿過程不合法等詞置辯，然查，證人盧培基證稱：當時帶被告回到隊上，對被告說明案情同意後，被告就自己很配合調查並同意採尿，所以才請被告簽立自願同意採尿書等語綦詳（本院卷第36頁至第38頁）。
被告於警詢中則供稱於101年10月16日下午2時15分許，同意警方對伊採集尿液並當場將尿液罐封緘、於偵查中則供稱對於上開該日採尿過程希望能夠晚兩天重新驗尿等語在卷（偵卷第18頁、警卷第5頁）。再參當日之勘察採證同意書，確實有被告簽名、捺印之情狀，有勘察採證同意書（警卷第22頁）1紙附卷可參。準此，被告於警詢時未曾就警方之採尿過程有何異議，而於自願同意採尿書上簽名捺印，至偵查中檢察官訊問時，亦未曾表示先前於警方對伊採集尿液時，有何違反意願之處，然何以至本院審理中即翻異前詞而為上開辯解，其審理中之供詞已有可疑。又查被告於偵查中向檢察官供稱希望能晚兩天驗尿等語，因為這樣驗出來會是陰性，但當天即101年10月16日採的話可能會有等語詳實（偵卷第18頁），則見被告於偵查中僅欲推延驗尿時間以脫免本案施用毒品之刑罰，已有逃避本案刑責之動機，至101年10月26日上開尿液檢驗報告顯示被告之尿液呈現施用海洛因之嗎啡陽性反應後，被告於本院審理中，即改稱如前揭辯詞，益徵被告於偵查中尚仍同意採尿，至審理中卻爭執驗尿程序而改稱並未自願同意，應係見檢驗結果對其不利，而出於逃避施用毒品刑責所為之辯解，而非可信。復以本件警方已向檢察官聲請強制採驗尿液許可書，業據證人盧培基證稱採尿當日已經向檢察官報告過，當時有聲請強制採驗尿液許可書，如果被告第一時間不同意的話，因為有聲請強制採驗尿液許可書，就會對被告強制採尿，但是被告配合的話，伊就不會用到強制驗尿許可書，就會讓被告在同意驗尿許可書上簽名等語明確（本院卷第36至37頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署（強制採驗尿液）許可書（強制到場時間為101年10月13日至101年10月31日止）（本院卷第42頁）1紙存卷可佐，可信於對被告採尿當日，警方已向檢察官聲請並備妥上開許可書而可隨時對被告為採驗尿液之強制處分無疑，從而，警方既已向檢察官合法聲請上開許可書，則當日對被告採驗尿液，即無庸徵求被告同意，本可出示該許可書予被告後逕行為之，而無強逼被告於簽立同意書以示係取得被告同意而採集尿液之必要，然本件同意書既有被告簽名捺印，揆諸上開說明，當非警方逼迫被告所為，而可推斷當日係被告自願接受採驗尿液並簽立同意書之事實，並有前揭證人所述之採驗尿液流程、經被告簽名之同意書、未經被告簽名之許可書所顯示相符之客觀情狀可資佐證，益徵當日被告確為自願接受尿液採驗，而無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得證據之情事，應為無訛，且被告亦未能提出何等證據足資證明其所辯屬實，被告辯稱並非自願同意接受採集尿液云云，即與事實有悖。
（五）被告另辯以上開強制採驗尿液許可書為警察所重開，因伊是10月16日採尿，當日警員有打電話給檢察官請示事情，伊在旁邊聽到他們對話，所以知道 陳建州 檢察官沒有在高雄而在台北開會云云。惟查，上開許可書印有臺灣高雄地方法院檢察署之機關全銜、許可書之有效期間為101年10月13日至同月31日以及條文依據，復經陳建州檢察官蓋用個人職章等節，均有上開許可書可稽，而可推認該許可書為警方於101年10月16日對被告為強制驗尿前之同月13日，即已向檢察官聲請，並經檢察官蓋用職章核可，是就該許可書之外觀以觀，格式尚屬具備，更有檢察官之核章，已可肯認該公文書應為真正，且衡以本案員警與被告實無何等仇怨，而無必要為偵辦被告案件，而甘冒偽造公文書重罪之必要，是被告上開辯解，亦非可採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告前揭辯解，顯為卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭犯罪事實欄所載罪刑執行完畢一節，亦有被告前案紀錄表存卷可查，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰以被害人之責任為基礎，被告現無業、家境小康之經濟狀況，專科肄業之智識程度，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，仍為本件施用毒品犯行，顯見尚無戒除之決心，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛在危害，兼衡其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月28日
書記官陳素徵附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。