臺灣桃園地方法院108年度訴字第616號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第616號刑事判決

裁判日期：民國109年01月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第616號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉家郡選任辯護人陳夏毅律師（法扶律師）被告 陳彥方 選任辯護人 蔡頤奕 律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第8900號、第23753號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物，均沒收。
乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受法治教育貳場次。未扣案之行動電話壹支（門號0000000000號、含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○、丙○○均知悉硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由 翁媛慧 （所涉販賣毒品罪嫌，另由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查中）以其所使用之行動電話，在微信通訊軟體內星巴克群組，以暱稱「桃園李相赫」張貼文字及圖示內容為「需要支援請找我，價格非常便宜！」等意指販賣毒品咖啡包之廣告訊息，供該群組內不特定人觀覽，吸引有購買前開毒品咖啡包需求者與之聯繫；翁媛慧再告知乙○○購毒者之聯絡方式後，由乙○○以微信通訊軟體暱稱「斧頭幫二當家」與購毒者約定交易之時間、地點、數量及價格。適有新北市政府警察局林口分局警員 李知曄 於民國107年3月27日晚間執行網路巡邏勤務時發覺，遂以暱稱「 徐小東 」之帳號喬裝購毒者，與翁媛慧、乙○○以上開方式聯繫，並與乙○○議定以每包新臺幣（下同）500元價格，購買毒品咖啡包5包，並約定於桃園市○○區○○路0段000號之好樂迪KTV門口進行毒品交易。嗣乙○○因不刻前往，遂以微信軟體暱稱「一山高」通知丙○○前往上開交易地點與購毒者進行交易，後於同日晚間
8時30分許，丙○○攜帶如附表編號1所示之含有上開毒品成分之咖啡包，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載不知情之友人 吳嘉誠 （所涉販賣第三級毒品部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度偵字第8900號為不起訴處分）至上開約定地點，待丙○○交付附表編號1所示咖啡包其中5包予喬裝警員後，員警旋即表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告丙○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，被告及其等辯護人於本院準備程序時均同意上開證據具證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其等辯護人均同意有證據能力（見本院卷第59頁），是堪認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○及被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度偵字第號8900卷，下稱8900偵卷，第11、7-10、73-74、123-124、113-114頁；107年度偵字第23753號卷，下稱偵23753卷，第6-8、9頁；本院卷第56-57、112頁），核與證人翁媛慧之警詢證述、吳嘉誠之警詢及偵查中證述大致相符（見8900偵卷第49、12-15、76-77頁；23753偵卷第11-13頁），並有新北市政府警察局林口分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、暱稱「桃園李相赫」與「徐小東」之通訊軟體翻拍照片及對話譯文、「斧頭幫二當家」與「徐小東」之通訊軟體翻拍照片及對話譯文、乙○○與丙○○之通訊軟體翻拍照片、現場及扣案物照片、自願受搜索同意書、052-ＭＪＹ普通重型機車車籍資料、臺北榮民總醫院10
7年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書書在卷為憑（見8900偵卷第17-39、71、96頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，而扣案如附表編號1所示之咖啡包，經送檢驗，均含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮之成分，此有如附表編號1備註欄所示之毒品成分鑑定書在卷可憑。復衡以被告丙○○於準備程序中自承預計販賣１包賺200元等語，被告乙○○於偵訊中供稱確有出售咖啡包牟利之意，預計讓翁媛慧每包抽100元，惟尚未與丙○○談好抽成比例等語（見8900偵卷第113-114頁；本院卷第56頁），足認被告二人主觀上均具有販賣營利之意圖甚明，是被告丙○○及被告乙○○前揭任意性自白核與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告丙○○、乙○○犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱「釣魚」），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。
㈡復按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯
行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。
㈢查員警因發現上開兜售毒品咖啡包之訊息，乃佯為購毒者與
刊登廣告之翁媛慧聯繫，嗣被告乙○○與員警聯繫、議定交易毒品之數量、價格，被告丙○○則攜帶其所有之第三級毒品前往與員警交易，足認被告丙○○及被告乙○○均確有販賣本件第三級毒品之故意，且均已著手實行販賣第三級毒品之構成要件行為，僅因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買上開毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，故未達既遂階段。是核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告丙○○為販賣而持有上開毒品，因所持有第三級毒品無證據證明純質淨重達20公克以上，則其持有上開第三級毒品部分，尚不成立犯罪，則販賣與持有間亦無吸收犯之關係可言，附此敘明。
㈣被告二人間及與翁媛慧間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告二人客觀上已著手販賣第三級毒品之行為，然因喬裝為
購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，其犯罪尚屬未遂，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告二人於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，皆應依毒
品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；並均依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
㈦關於被告2人之辯護人均請求對被告2人依刑法第59條規定予
以酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。查本件被告丙○○、乙○○共同販賣第三級毒品未遂之犯行，固為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然本案已分別因被告犯行為未遂以及被告於偵查及審理中自白而依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，其等應科處之有期徒刑已可減輕至1年9月以上，是其等最低刑度已大幅降低，客觀上已再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，且販賣毒品之行為漫延毒害，為法所嚴禁，被告丙○○及被告乙○○各為受有高中肄業、就讀高中進修部之成年人，其等智識程度無明顯匱乏之虞，，對上情自難諉為不知，然其等仍為本案犯行，殊難認在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本院衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀，認被告2人在客觀上尚無足以引起一般同情，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人明知毒品將戕害人之
身體健康，為賺取不法利益，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險伺機販賣毒品牟利，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，進而滋生其他不法犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告2人始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2人行為時，年紀甚輕，一時失慮誤入歧途，兼衡本件犯行未及售出即遭警查獲，欲販賣毒品之數量非鉅、販賣對象單一、獲利不高，暨被告丙○○自述高中肄業之智識程度、目前擔任油漆工、甫結婚，且有未成年子女僅月餘待扶養、家庭經濟狀況勉持；被告乙○○自述現於高中進修部在學中、從事物流業、家庭經濟狀況勉持；其等犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈨被告乙○○前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可考，審酌被告乙○○於偵審中始終坦承犯行，尚有悔意，且其為本案犯行時甫滿18歲，年輕識淺，因法治觀念欠缺，一時失慮而觸犯本件刑罰，參以其教育、家庭經濟及生活背景等情狀，本院認被告乙○○經此偵、審程序之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞；並斟酌被告乙○○之就學情況、年紀，如令其入監執行，對其人格健全培養及日後社會適應能力，未必有助益，佐以被告乙○○於本案乃屬初犯，為未遂犯，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告乙○○日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於緩刑期間，應履行如主文第二項後段所示之事項，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又其於緩刑期間如有違反本院上開命其應履行之事項，而情節重大者，足認上開緩刑宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑，令其逕予入監執行，附此敘明。
㈩被告丙○○前因毒品危害防制條例案件，經本院於107年7
月12日以107年度審易字第1180號判決判處有期徒刑3月確定，於108年6月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，與刑法第74條所定緩刑要件不符，爰不予宣告緩刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，為被告丙○○單獨所
有，為其本案販賣所用或剩餘之物，業據其於本院審理時供述甚詳（見本院卷第104頁），且均為違禁物，應依刑法38條第1項規定，於被告丙○○之罪刑項下宣告沒收。又包裝上開第三級毒品之外包裝袋，因與上開第三級毒品難以單獨析離，亦無析離之實益與必要性，宜視為一整體而併予宣告沒收；至送驗耗損部分之上開毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之物，為被告丙○○所有，並供本案
販賣毒品聯絡使用之工具，業據被告丙○○於本院審理時供承在卷（見本院卷第104頁），是上開手機既係供其販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丙○○之罪刑項下宣告沒收。
㈢被告乙○○以其所有之不明廠牌行動電話1支（門號000000
0000號、含SIM卡1張）內之微信通訊軟體以暱稱「斧頭幫二當家」，作為與喬裝成買家之員警及翁媛慧聯絡之工具，業據被告乙○○供承在卷，並有前開「斧頭幫二當家」與「徐小東」、「桃園李相赫」之通訊軟體翻拍照片在卷可憑，是前開行動電話雖未扣案，然查無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告乙○○犯行項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。查被告丙○○欲以2500元販賣第三級毒品五包予員警，依其所述該次販賣成功共可賺得1000元（見本院卷第112頁），惟未及賣出之際即遭查獲，被告丙○○及被告乙○○實際上並無取得價金及分得之報酬，是被告丙○○、乙○○未實際取得該次販毒對價，此部分無庸為沒收之宣告。
㈤至其餘扣案物（吳嘉誠所有之手機1支），非本案被告所有
，依卷內現存事證，亦難認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有何直接關連性，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官曾淑君法官李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鐘柏翰中華民國109年1月15日附表：
┌──┬────────┬─────┬───────────┐│編號│品項、數量│所有人│備註│├──┼────────┼─────┼───────────┤│1│毒品咖啡包10包（│丙○○│1.鑑定結果：檢出含有第│││合計毛重109.3089││三級毒品硝甲西泮及4-│││公克，淨重100.26││甲基甲基卡西酮成分。│││39公克，取樣0.25││2.臺北榮民總醫院107年│││97公克鑑驗，驗餘││5月10日北榮毒鑑字第│││淨重100.0042公克││C0000000號毒品成分鑑│││）││定書（見8900偵卷第96│││││頁）│├──┼────────┼─────┼───────────┤│2│手機1支（含SIM│丙○○││││卡1張，門號0903│││││683638號）│││└──┴────────┴─────┴───────────┘