裁判字號：最高法院105年台上字第2250號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：違反商業會計法等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二二五○號上訴人賴○漠選任辯護人 王正宏 律師上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十二月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第六九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵緝字第一四六四、一四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、違反商業會計法部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於如其附表（下稱附表）二編號1、3至5、7、11之①至④、12、15論處上訴人賴○漠犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證十一罪刑部分之判決，及維持第一審關於附表二編號2、6、8、9之①至③、10之①、②、13、14、16之①至③、17、18、19之①至③、20之①至④、21、22、23之①至④依想像競合犯關係，從一重論處上訴人單獨或共同犯同法第七十一條第一款之填製不實會計憑證二十八罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。並就上訴人嗣後否認犯罪之供詞及所辯各語認如何與事實不符而無足採，予以指駁。復說明嘉倡股份有限公司（附表二編號17，下稱嘉倡公司）提出之銷貨單、支出簽收回條、華南商業銀行存款往來表暨對帳單，寶立金國際股份有限公司（附表二編號19）提出之銷貨單、現金付款簽收條、說明書，瑞鏵興業股份有限公司（附表二編號20，下稱瑞鏵公司）提出之商品買賣契約、付款簽收單、國泰世華商業銀行存款憑證客戶收執聯等資料，如何與卷內證據斟酌後，認渠等公司與同曜科技股份有限公司（下稱同曜公司）不符合真實交易等情，俱不足資為有利於上訴人之認定，詳為論述說明；另剖析證人范○琴（嘉倡公司負責人）於第一審證述：嘉倡公司有向同曜公司購買保護膜、防刮膜云云，證人林○成（瑞鏵公司經理）於財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）訪談中稱：瑞鏵公司有向同曜公司購買電腦觸控面板零件及手機儲值卡各證言，係迴護上訴人之詞，而不足採為上訴人有利之認定理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，及證據調查未盡之違法，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。
三、上訴人就同曜公司與附表二編號8、14所示營業人捷易特科技股份有限公司、璟源企業有限公司並無實際交易，其以同曜公司名義虛開附表二編號8、14所示，內容不實、性質屬會計憑證之統一發票予上開營業人等情，既經上訴人於第一審時坦承在卷，原判決綜合上訴人之部分自白，暨卷內其他證據資料，憑為判斷上訴人有附表二編號8、14部分之犯罪事實，並非單憑上訴人之自白為唯一證據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據之違法可言。至有關金格普羅工程有限公司（附表二編號18，下稱金格普羅公司）與同曜公司間之交易是否屬實，財政部台灣省北區國稅局板橋分局函覆高雄市國稅局稱：「查該公司（即金格普羅公司）已通報主管機關撤銷登記，且通知調查函以『招領逾期』退回，致無法協查，……」等語，旨在說明因通知金格普羅公司調查之函件遭退回，致無法協查，並非無法確認金格普羅公司與同曜公司間無實際交易，尚非有利於上訴人，自不影響事實之認定，則原審雖未說明其不採上開函文之理由，並非理由不備，亦無違背證據法則。上訴意旨執此所為之指摘，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、刑法所稱接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決認定之事實及理由之說明，原判決認定每期（每二月為一期）營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，難以認定逃漏營業稅，可以符合接續犯之行為概念。上訴人所為填製不實會計憑證之行為，就當期營業稅期部分，基於為同一營業人於同一營業稅期填製當期不實統一發票會計憑證之接續犯意，而分別接續填製不實之統一發票，應依接續犯論以一罪，但附表二編號1至8、9之①至③、10之①、②、11之①至④、12至15、16之①至③、17、18、19之①至③、20之①至④、21、22、23之①至④所示，各為不同營業人，於各期營業稅申報期之所為，應均為數罪，且上訴人就附表二編號1至8、9之①至③、10之①、②、11之①至④、12至
15、16之①至③、17、18、19之①至③、20之①至④、21、
22、23之①至④之犯行，犯意各別，行為各殊，已詳予記載及論述。原判決因認上訴人所犯上開各罪，應分論併罰，於法並無不合。上訴意旨依憑己見謂應依接續犯規定，論以一罪云云，指摘原判決論以數罪為違法，自非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，上訴人就上開部分之上訴意旨再執前揭事項指摘，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其就關於上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，本院從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之如犯罪事實欄二之㈡幫助納稅義務人逃漏稅捐罪部分，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。
貳、不得上訴第三審（即附表一行使業務登載不實文書）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決維持第一審關於附表一論處上訴人單獨或共同犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書十一罪刑部分之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人不服原判決，就附表一部分猶提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官何信慶法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月十三日
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