裁判字號：最高法院105年台上字第2242號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二二四二號上訴人 翟桂欣 選任辯護人 范明賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年十二月三日第二審判決（一○四年度上訴字第六九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○三年度偵字第五三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人翟桂欣上訴意旨略以：㈠原判決以證人即毒品施用者 劉秀卿 於警詢之指證為據，惟其所述前後不一，且毒品施用者之指證，憑信性本較低，且有為偵查機關誘導或邀供出毒品來源得享減刑寬典，而為不實陳述之可能，此為實務之一貫見解，自有存疑之必要。其於警詢、偵訊中指證向上訴人購毒，但於第一審改稱為求減刑而為不實陳述，第一審及原審引刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，以劉秀卿於警詢、偵查時之供述距案發時間較近，可信度較大，予以採信，然從另一角度而言，亦可謂其良心發現，不願誣陷上訴人所為陳述，原判決有不載理由或理由矛盾之違法。㈡原判決所引通訊監察譯文，其中言及金額新台幣（下同）一萬五千多元，及硬的二千元等語，顯與所認定販賣海洛因價格九千元不同。且譯文中亦無海洛因交易成功之證據。原審以推測之詞而為認定，違背無罪推定、證據裁判原則，事關販賣第一級毒品重罪，自有審慎調查之必要。㈢劉秀卿於警詢、偵查中各次所述與上訴人交易毒品之時間，地點種類、價格及價金，與上訴人於警訊、偵查時之供詞，經交叉比對，再參考警詢卷之「翟桂欣販毒案一覽表」及起訴書附表、第一審判決附表後，可見以「翟桂欣販毒案一覽表」及上訴人於民國一○三年九月三日偵訊時所稱未販賣海洛因給劉秀卿之供詞較符合事實真相。㈣第一審判決附表編號2監聽譯文記載之文句，經原審反覆勘驗光碟之結果，確認上訴人與劉秀卿在該次交易均未提及毒品海洛因，詎原審仍以臆測之詞認定上訴人有販賣海洛因給劉秀卿，顯屬違法採證。㈤第一審依職權傳喚劉秀卿，未勘驗光碟，原審勘驗光碟二次，卻未傳訊劉秀卿，致案情未明，有再依職權傳訊劉秀卿，就勘驗光碟部分表示意見，以釐清真相之必要。㈥辯護人於原審指摘第一審判決量刑極重，原審仍駁回上訴，顯不符公平正義原則。原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
二、惟查原判決依憑上訴人於偵查、第一審準備程序中之自白，證人劉秀卿之證言，卷附劉秀卿使用之0000000000號行動電話所側錄其與上訴人間之交易對話譯文，原審之勘驗筆錄，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回檢察官及上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有販售第一級毒品給劉秀卿，伊雖於偵查及第一審準備程序時承認販售，但不是真心的，是朋友說可以減刑，叫伊承認，劉秀卿於第一審也說未向伊買海洛因，其為求減刑才說謊的云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。證人劉秀卿於警詢及偵訊之陳述，如何較其於審判中之證述為可採。參酌案發當時其使用之行動電話所側錄與上訴人間之交易對話譯文中含有「一個硬的、二千」等內容，如何顯示存有交易另一價格高昂之毒品海洛因，足為上訴人於偵查及第一審準備程序中自白之補強證據，其於第一審審理時翻供改稱未向上訴人購買海洛因，警詢、偵訊時係為求減刑而為不實陳述云云，如何係維護上訴人之詞而無足採信，原判決已敘述明確。原判決依憑劉秀卿於偵查中所稱其原本要向上訴人購買一萬多元海洛因，因上訴人沒這麼多，後來只買九千元等語，認定上訴人販賣價值九千元之海洛因，亦不違法，並無上訴意旨㈠㈡所指之理由不備、理由矛盾或採證違法情形。
四、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決不採上訴人於一○三年九月三日偵訊時否認販賣海洛因之供述，而採信上訴人於同年月十九日具狀向檢察官自白其販賣海洛因之犯行，於同年十一月六日偵訊時之自白及於第一審準備程序時為認罪之表示等，認係真實，資為認定上訴人犯罪事實之憑據，不能指為違法。
五、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審於一○四年十一月五日審判期日，當庭勘驗通訊監察光碟後，詢問上訴人及其辯護人有何意見時，其等均答稱：沒有意見，審判長再詢以尚有何證據請求調查時，其等均答稱「無」（見原審卷第一四九頁至第一五○頁），並未聲請傳喚劉秀卿，本件事證既明，原審未再為無益之調查，難謂有上訴意旨㈤所指之證據調查未盡之違法。又販賣毒品罪責甚重，交易雙方在毒品交易過程或電話聯繫時，為避免遭監聽查獲，常以暗語代號替代毒品稱呼，本件縱上述通訊監聽譯文中並未提及毒品海洛因之用語，原審綜合全案證據資料判斷結果，說明上訴人確有販賣海洛因之犯行，並未違反經驗法則，難謂有上訴意旨㈣所稱之採證違法情形。
六、刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決認第一審以上訴人之責任為基礎，審酌其明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，均戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣該毒品與他人，對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌其販賣之數量、所得及犯後態度及其素行、智識程度、經濟狀況等一切情狀，經依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑十六年，經核並無違誤，量刑亦屬妥適，而予維持。既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，且所為量處核屬輕度之刑，不得指為違法。上訴意旨，核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官王國棟法官李釱任法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月十四日
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