臺灣高等法院105年度上訴字第2188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2188號刑事判決

裁判日期：民國106年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2188號上訴人即被告 陳智 霖選任辯護人 彭義誠 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第138號，中華民國105年6月16日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第32054號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳智霖 犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾參年陸月。
事實陳智霖知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別基於意圖營利而販賣第一級、第二級毒品之犯意，各於如附表一、二所示時、地，以附表所示方式、數量、金額，販賣第一級毒品海洛因予 李振 德3次(即附表一)，販賣第二級毒品甲基安非他命予 張景智 1次(即附表二編號㈠)、 蔡正一 2次(即附表二編號㈡㈢)，藉此牟利。
理由
一、檢察官及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實業據上訴人即被告陳智霖坦承不諱(原審卷第54-55、82頁)，核與證人李 振德 、張景智、蔡正一各於偵訊中指述確有於附表一、二所示時間、地點、以各該價格向被告購買海洛因或甲基安非他命情節相符(偵卷第40-41、54-5
5、70頁)；且本案查獲前，新北市政府警察局新莊分局依法對被告所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告以該門號行動電話與 李振德 、張景智、蔡正一等人持用之行動電話聯絡販賣海洛因或甲基安非他命事宜等情，亦有被告所持用之上揭行動電話通訊監察譯文在卷可參(偵卷第30、46、59頁)。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。綜上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。另起訴書雖認被告販賣海洛因予李振德之數量各為0.5公克，然被告於原審已明確供稱：我在附表一所示時間、地點，各收取毒品價金2,500元後，分別均係交付重量0.25公克之海洛因1包予李振德，之前偵訊時應該是我算錯了等語(原審卷第54頁)，衡情被告於原審既已坦承犯行，自無就交易數量為不實供述之必要，其該次陳述應屬可採，併此陳明。
三、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表二所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告就附表一編號㈡、㈢2次販賣行為之交易對象、毒品種類、數量及金額固相同，然交易時間已逾7小時，足以明確區隔，且2次交易前各有以電話互相聯繫，堪認被告係於附表一編號㈡之販賣行為後，另行起意再為編號㈢第2次販賣行為，2次毒品交易行為完全獨立可分，顯非單一犯意數舉動之接續實施，與接續犯之要件未合，應予敘明。
㈡被告前於92年間，因毒品案件，經本院判處有期徒刑7年2月
，並經最高法院判決上訴駁回而確定，於101年9月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於102年10月23日保護管束期滿，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意分別再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告(行為人)之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照)。經查，被告於104年11月17日、104年12月30日接受檢察官偵訊時，固未承認如附表一、二所示之販賣毒品犯行，然其嗣後在本案尚未繫屬原審法院(即105年2月3日)前之105年1月5日具狀向檢察官表示願意自白上開販賣毒品犯行，惟因不諳文字表達，希望檢察官能暫緩偵結並提訊其到庭陳述，然因檢察官已於105年1月4日製作起訴書致不及提訊一節，有偵訊筆錄、被告於偵查中提出之刑事聲請狀及本案起訴書在卷可參(偵卷第25-26、95、97-98、99-102頁)，足見被告於偵查中已有意自白本件各次販賣毒品犯行，惟因檢察官不及再行偵訊被告，使被告無從充足偵查中自白之要件，惟被告於原審審理時已自白全部犯行，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應認被告於原審審理時既已坦認如附表一、二所示各次販賣毒品之犯行，即應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用。是被告如附表一、二所示各次販賣第一級及第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，又除不得加重之部分外，均依法先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。卷查本案被告於警詢及偵訊時雖供稱：伊之毒品來源為 施明宏 云云(偵卷第22、95頁)。
然被告所供稱之毒品來源施明宏已於104年8月14日死亡，無法為後續之追查乙節，有原審公務電話紀錄表、施明宏之個人基本資料查詢結果及前案紀錄表在卷可憑(偵卷第85-86頁，原審卷第78頁)，自無因而查獲施明宏之可言；況本案被告販賣毒品予李振德、張景智、蔡正一等人之時間為104年8月27日起至同年9月29日期間，係在施明宏死亡之後，實難認施明宏與本案被告販賣毒品來源有關，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告如附表一所示販賣第一級毒品犯行，其各次所販出之第一級毒品海洛因均為0.25公克，數量甚微，販賣對象均為李振德，且被告各次所獲販毒利益均僅為2,500元，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，是被告所犯各次販賣第一級毒品罪，原為法定最低本刑為無期徒刑之重罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑期仍為15年以上有期徒刑，與其犯罪情狀相較顯有情輕法重之情，堪認若量以最低法定刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯3次販賣第一級毒品罪部分均酌減其刑，並依法遞減之。至辯護人雖為被告利益主張：被告如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，所交付之毒品數量及所得價金均非鉅，其惡性情節與毒品中、大盤之毒販有所差異，均請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，販賣第二級毒品罪之法定刑，本無從與販賣第一級毒品罪相提並論；且本案業依毒品危害防制條例第17條第2項予被告減輕其刑，猶無情輕法重之憾，是本院認就被告販賣第二級毒品罪部分，無從再依刑法第59條酌減其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定已修正公布，並自105年7月1日施行。原審未及依刑法第2條第2項規定適用修正後之沒收規定，仍依修正前毒品危害防制條例規定諭知沒收、追徵、抵償，已有未合。被告上訴意旨主張有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，並就販賣第二級毒品部分請求依刑法第59條規定減輕其刑，俱無理由，已如前述。惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以轉讓、販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安；且被告曾有多次毒品前科，執行完畢再為本案犯行，應予責難；被告販賣對象僅3人，非屬大盤之交易模式；及其自述國中畢業之智識程度、無業、經濟狀況小康之生活狀況，犯後坦承犯行，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」本案審酌被告所犯各罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，爰就被告所犯各罪，定其應執行刑為有期徒刑13年6月。
五、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行。依刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。又為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。
㈡另案(原審法院105年度訴字第128號)扣得如附表三所示行動
電話2支(內含SIM卡各1枚)，係被告與李振德、張景智、蔡正一聯絡本案毒品交易所使用，業據被告供承在卷(原審卷第55頁反面)，並有通訊監察譯文可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，於被告各次相關之販賣第一級、第二級毒品主文項下併予諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告販賣海洛因、甲基安非他命予如附表一、二所示交易對
象而實際收取之現金，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別於各該販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國106年3月7日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國106年3月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬───┬────┬───────────┬─────────┐│編│交易│交易│交易地點│交易毒品種類、數量、金│主文││號│對象│時間││額(新臺幣)及方式│（含主刑及沒收）│├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤│㈠│李振德│104年│新北市新│陳智霖基於販賣第一級毒│陳智霖販賣第一級毒││││9月26│ 莊區 思源 │品之犯意，由李振德於10│品，累犯，處有期徒││││日上午│路某巷內│4年9月26日上午10時24分│刑柒年捌月。扣案如││││10時36│停車場│、10時36分許，陸續以其│附表三編號㈡所示之││││分陳智││持用之行動電話門號0913│行動電話壹具、未扣││││霖與李││033667號，與陳智霖所持│案之販賣第一級毒品││││振德通││用之行動電話門號090948│所得新臺幣貳仟伍佰││││話後未││4213號相互通話聯繫購買│元均沒收，於全部或││││久之同││海洛因事宜後，由陳智霖│一部不能沒收或不宜││││日某時││在左開時、地，將重量約│執行沒收時，追徵其││││許││0.25公克之海洛因1包交│價額。││││││付予李振德，李振德即交│││││││付現金2,500元予陳智霖│││││││。││├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤│㈡│李振德│104年9│新北市新│陳智霖基於販賣第一級毒│陳智霖販賣第一級毒││││月26日│ 莊區思源 │品之犯意，由李振德於10│品，累犯，處有期徒││││下午6│路某巷內│4年9月26日下午6時9分許│刑柒年捌月。扣案如││││時9分│停車場│，以其持用之行動電話門│附表三編號㈡所示之││││陳智霖││號0000000000號，與陳智│行動電話壹具、未扣││││與李振││霖所持用之行動電話門號│案之販賣第一級毒品││││德通話││0000000000號相互通話聯│所得新臺幣貳仟伍佰││││後未久││繫購買海洛因事宜後，由│元均沒收，於全部或││││之同日││陳智霖在左開時、地，將│一部不能沒收或不宜││││某時許││重量約0.25公克之海洛因│執行沒收時，追徵其││││││1包交付予李振德，李振│價額。││││││德即交付現金2,500元予│││││││陳智霖。││├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤│㈢│李振德│104年│新北市新│陳智霖基於販賣第一級毒│陳智霖販賣第一級毒││││9月27│莊區思源│品之犯意，由李振德於10│品，累犯，處有期徒││││日下午│路某巷內│4年9月27日下午2時53分│刑柒年捌月。扣案如││││3時9分│停車場│、3時9分許，陸續以其持│附表三編號㈡所示之││││陳智霖││用之行動電話門號091303│行動電話壹具、未扣││││與李振││3667號，與陳智霖所持用│案之販賣第一級毒品││││德通話││之行動電話門號00000000│所得新臺幣貳仟伍佰││││後未久││13號相互通話聯繫購買海│元均沒收，於全部或││││之同日││洛因事宜後，由陳智霖在│一部不能沒收或不宜││││某時許││左開時、地，將重量約0.│執行沒收時，追徵其││││││25公克之海洛因1包交付│價額。││││││予李振德，李振德即交付│││││││現金2,500元予陳智霖。││└─┴───┴───┴────┴───────────┴─────────┘附表二┌─┬───┬───┬────┬───────────┬─────────┐│編│交易│交易│交易地點│交易毒品種類、數量、金│主文││號│對象│時間││額（新臺幣）及方式│（含主刑及沒收）│├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤│㈠│張景智│104年│新北市新│陳智霖基於販賣第二級毒│陳智霖販賣第二級毒││││8月27│莊區思源│品之犯意，由張景智於10│品，累犯，處有期徒││││日下午│路某巷內│4年8月27日下午2時10分│刑參年捌月。扣案如││││2時28│停車場│、2時28分許，陸續以其│附表三編號㈠所示之││││分陳智││持用之行動電話門號0988│行動電話壹具、未扣││││霖與張││927209號，與陳智霖所持│案之販賣第二級毒品││││ 景智通 ││用之行動電話門號098892│所得新臺幣壹仟元均││││話後未││4814號相互通話聯繫購買│沒收，於全部或一部││││久之同││甲基安非他命事宜後，由│不能沒收或不宜執行││││日某時││陳智霖在左開時、地，將│沒收時，追徵其價額││││許││重量約1公克之甲基安非│。││││││他命1包交付予張景智，│││││││張景智即交付現金1,000│││││││元予陳智霖。││├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤│㈡│蔡正一│104年│新北市新│陳智霖基於販賣第二級毒│陳智霖販賣第二級毒││││9月28│莊區思源│品之犯意，由蔡正一於10│品，累犯，處有期徒││││日下午│路某巷內│4年9月28日上午11時56│刑參年捌月。扣案如││││1時17│停車場│分、下午1時3分、1時17│附表三編號㈡所示之││││分陳智││分許，陸續以其持用之行│行動電話壹具、未扣││││霖與蔡││動電話門號0000000000號│案之販賣第二級毒品││││正一通││，與陳智霖所持用之行動│所得新臺幣壹仟元均││││話後未││電話門號0000000000號相│沒收，於全部或一部││││久之同││互通話聯繫購買甲基安非│不能沒收或不宜執行││││日某時││他命事宜後，由陳智霖在│沒收時，追徵其價額││││許││左開時、地，將重量約1│。││││││公克之甲基安非他命1包│││││││交付予蔡正一，蔡正一即│││││││交付現金1,000元予陳智│││││││霖。││├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤│㈢│蔡正一│104年│新北市新│陳智霖基於販賣第二級毒│陳智霖販賣第二級毒││││9月29│莊區思源│品之犯意，由蔡正一於10│品，累犯，處有期徒││││日下午│路某巷內│4年9月29日下午7時24分│刑參年捌月。扣案如││││7時38│停車場│、7時38分許，陸續以其│附表三編號㈡所示之││││分陳智││持用之行動電話門號0930│行動電話壹具、未扣││││霖與蔡││040783號，與陳智霖所持│案之販賣第二級毒品││││正一通││用之行動電話門號090948│所得新臺幣伍佰元均││││話後未││4213號相互通話聯繫購買│沒收，於全部或一部││││久之同││甲基安非他命事宜後，由│不能沒收或不宜執行││││日某時││陳智霖在左開時、地，將│沒收時，追徵其價額││││許││重量約0.5公克之甲基安│。││││││非他命1包交付予蔡正一│││││││，蔡正一即交付現金500│││││││元予陳智霖。││└─┴───┴───┴────┴───────────┴─────────┘附表三┌──┬─────────────────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼─────────────────────┼───────────┤│㈠│MOBIA廠牌行動電話壹具（內含行動電話門號│104年度紅保字第4048號│││0000000000號SIM卡壹張）│（原審卷第87頁）│├──┼─────────────────────┼───────────┤│㈡│HTC廠牌行動電話壹具（內含行動電話門號○九│同上│││00000000號SIM卡壹張）││└──┴─────────────────────┴───────────┘