裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1945號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1945號上訴人即被告 董泳紳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1019號中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1266號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
董泳紳施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、董泳紳前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度毒聲字第230號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於98年10月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1352號為不起訴處分確定，猶不知警惕，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
(一)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年7月2日晚間7、8時許，在彰化縣田中鎮某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
(二)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用上揭第一級毒品海洛因後之同日晚間7、8時許，在同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(三)嗣於102年7月3日上午6時10分許，經警持搜索票執行搜索，，並將董泳紳帶往員林分局林厝派出所製作筆錄，董泳紳因有與可疑販毒者綽號「 阿霞 」聊天之通聯，員警 黃聰勇 遂詢問最近有無施用毒品，董泳紳即在有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為前，主動供述前揭施用海洛因及甲基安非他命犯行。經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。嗣後並自願接受裁判。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決參照）。查：卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，已載明鑑驗之方法、數據及檢驗之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力，得本案之證據使用。
(二)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：被告於警詢、偵查及法院中均自白犯罪，且於本院審理時並未提出其於警詢、偵查及原審法院有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵查、原審法院所為之自白，既與事實相符，自得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑證據部分：
(一)上開犯罪事實業經上訴人即被告董泳紳（下稱被告）於警、偵、原審及本院均坦承不諱，其於102年7月3日為警採集之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、正修科技大學超微量研究科技中心102年7月23日尿液檢驗報告各1紙（見102年度毒偵字第1266號偵卷第7頁至第9頁）附卷足佐，足認被告任意性自白均與事實相符。再觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，該條例第23條第2項定有明文，本件被告前於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第230號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於98年10月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1352號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資為證。是被告本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均係於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯，應依該條例第10條第1項、第2項之規定論處。
(二)綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行均堪認定，應俱予依法論科。
三、本案成立之罪名及罪數（含減輕事由）：
(一)核被告董泳紳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因供施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
(二)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。查：員警黃聰勇因被告有與販毒者(即阿霞)通聯而持搜索票至被告住處搜索，但並未搜到任何毒品，且依被告外觀及監察譯文亦無法看出而懷疑被告有施用毒品之前，員警黃聰勇即詢問被告最近有無施用毒品，被告即主動供出其有上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為等情，已據證人查獲警員黃聰勇於本院審理時證述在卷（見本院卷第22-23）。是以，從被告與阿霞之監察譯文及被告外觀，均無尚確切之合理懷疑可認被告有施用毒品，則被告於承辦員警尚未查得任何與其施用第一、二級毒品行為有關之事證下，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其前開施用一、二毒品之犯罪前，主動向警員坦承而自首，並表示願意接受裁判之意，揆諸上開說明，符合自首之規定，應依刑法第62條前段之規定，就被告前開施用第一、二級毒品犯行，各予以減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審法院認被告施用第一、二級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告就上開施用第一、二級毒品之犯行，係在承辦警員尚未發覺之前，主動向承辦警員坦承，並接受採尿檢驗，表明願意接受裁判之意，符合自首之規定，業如前述，原判決疏未調查認定被告施用第一、二級毒品有自首之情事，未予以減輕其刑，尚所未合。被告上訴意旨雖認量刑過重（無自首之情況下），請求從輕量刑云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例意旨參照），是被告僅請求本院從輕量刑為由提起上訴，實無可採，為無理由。惟原審判決就被告上開所犯施用第一、二級毒品罪，既有上開瑕疵存在，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察勒戒程序，惟仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，並參酌其施用第一級毒品、第二級毒品行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國103年1月22日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
(施用第一級毒品得上訴；施用第二級毒品不得上訴。)如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國103年1月22日