裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第837號民事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決103年度訴字第837號原告 黃許滿 訴訟代理人 陳建勛 律師被告 徐重仁 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 廖耿璋 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院民事執行處102年度司執字第47060號強制執行事件，於民國103年7月2日製作之強制執行金額分配表，其中次序9，被告債權額新台幣壹佰伍拾萬元之利息，自民國88年2月18日起至民國103年5月14日止，按年息百分之五計算部分即新台幣壹佰壹拾肆萬參仟肆佰玖拾參元，應予剔除，不得列入分配，並將新台幣參拾萬元發還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣參仟壹佰玖拾玖元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告因積欠訴外人保證責任彰化縣鹿港信用合作社債務，經鹿港信用合作社於民國（下同）102年11月18日聲請強制執行（案號：鈞院102年度司執字第47060號），鈞院民事執行處查封原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及同段143建號建物（以下簡稱為系爭不動產）。被告於102年3月25日以其為第二順位抵押權人之身分，聲請參與分配。並經鈞院民事執行處於103年7月2日製作分配表，表示將於103年8月6日實行分配，分配表次序4列被告繳納之執行費新台幣（下同）12,000元、次序9列被告應受分配之第二順位抵押權債權原本、債權利息，分配金額180萬元，債權人分配金額彙整表列被告共分配1,812,000元。
二、惟查，本件原告是跟鹿港的代書借款，原告已經在好幾年前跟該代書和解清償。原告與被告沒有直接的借貸關係，被告是代書的金主。對被告持有原告之票據部分沒有意見，但原告不清楚被告為何會持有原告的票，原告是簽票給代書，原告不認識被告，此由「被證一」被告所提出由原告於87年8月19日簽發之本票與票載發票日為87年11月19日之支票，均未指定受款人為被告，亦可為證。被告雖加否認，辯稱：兩造間的債權是借款，借貸關係存在於原告與被告之間，否認原告有向代書借款云云。然查：
㈠原告於87年8月間，因周轉需要，向鹿港紀文傑代書借款
，借款後業已與紀代書結清還款，因紀代書夫婦於96年間投海自殺身亡，以致於系爭抵押權未予塗銷，原告也不知道抵押權尚未塗銷。
㈡被告稱其於87年8月間，將150萬元貸予原告云云。然原告
歷來僅在「鹿港信用合作社」、「彰化第六信用合作社」有開戶往來，並在彰化第六信用合作社開立甲存支票戶，經原告向上開信用合作社調取87年至88年間之往來明細，「鹿港信用合作社」在87年至88年間並無150萬元之款項匯入或存入、「彰化第六信用合作社」，亦同。
㈢又倘若被告有借款予原告，何以十餘年來未曾提示支票，亦未曾向原告催討借款？顯與常理不符。
三、再者，依抵押權設定契約書之記載，兩造於87年8月17日設定抵押權，抵押權存續期間為87年8月19日至88年2月18日，債務之清償日期為88年2月18日，不論系爭抵押權所擔保之債權請求權為何債權，縱依民法125條：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」請求權時效最長僅15年。則自88年2月18日起算，算至103年2月17日，系爭抵押權所擔保之債權請求權，十五年之消滅時效即已屆滿。民法第144條第1項規定：
「時效完成後，債務人得拒絕給付。」原告在接獲系爭分配表後，依強制執行法第39條之規定，於103年7月11日提出民事分配表聲明異議狀，並以該聲明異議狀送達被告（已於103年7月21日送達），為行使時效完成抗辯權之意思表示，拒絕給付系爭抵押權所擔保之債務，被告對原告之請求權即歸於消滅。惟被告對於原告聲明異議，具狀為反對之陳述。
四、按強制執行法第41條本文規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」原告爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。
五、被告沒有辦法證明兩造有金錢借貸關係，如有借貸關係還是主張時效，至少利息部分已經時效消滅，依民法第145條第2項規定，利息部分的規定不適用於145條第1項規定。因為被告是抵押權人，所以原告知道被告是代書的金主，但是原告借款還款都是跟代書接洽，不會直接跟金主接洽，原告也不認識被告這位金主。原告否認被告有來原告住處向原告要過錢。如真的有借貸關係，被告應依法律關係來拍賣抵押物，但是被告一直都沒有這樣做，所以原告已經清償借款。清償部分沒有辦法提出證明，且紀代書也已經往生。如果借貸當時確實是三方在場，那被告也應該有支出150萬元的證明。原告是主張跟代書借150萬元，否認有向被告借150萬元，被告就此部分應負舉證責任。
六、並聲明：鈞院民事執行處102年度司執字第47060號強制執行事件，於103年7月2日製作之強制執行金額分配表，其中次序4所列被告繳納之執行費12,000元，以及次序9所列被告應受分配之第二順位抵押權債權原本及利息分配款共180萬元，均應予剔除，並將上開款項發還原告。
貳、被告方面：
一、兩造間存在的是借款債務，原告積欠被告150萬元之債務均未清償，證據為被告仍持有原告分別於87年8月19日所簽發之同額本票，以及於87年11月19日所簽發之同額支票各一張可稽，原告主張其已清償完畢，實不可採。被告否認原告有向代書借款。
二、次查，原告主張被告之最高抵押限額抵押權債已於103年2月17日時效完成，原告得拒絕給付等語，亦不可採，詳述理由如下：
㈠被告之債權依法雖於103年2月17日將罹於時效而消滅，惟
原告之財產在102年間即已由鈞院102年度司執字第47060號實施強制執行，被告於強制執行案件中既已表明行使抵押權，則依民法第129條第2項第5款之規定，應已發生中斷時效之效力，故原告之債權請求權時效應尚未消滅。
㈡退一步言，被告之債權請求權縱已因時效而消滅，然依民
法第881條之15之規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」是知最高限額抵押權人於消滅時效完成後，五年內仍得實行抵押權，故被告行使系爭抵押權，顯然尚未消滅時效，原告提起本件訴訟應無理由。
㈢最高法院101年度台上字第1110號判決意旨謂：「消滅時效
因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。民法第一百二十九條第一項第三款、同條第二項第五款分別定有明文。所謂以開始執行行為或聲請強制執行而中斷時效者，應以受執行債務人之債務為限。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條亦定有明文。依上開規定，抵押權為擔保物權之效力與主債務人應負清償責任，本非同一，債權人對主債務人之本金或利息請求權縱罹於時效而消滅，仍得於消滅時效完成後五年間行使抵押權而受償。
」因民法880條與881條之15二者之要件相同，故上揭判決要旨於本案亦可援用。
三、被告是做海產批發，當時手上有很多現金，以現金交付給原告，本件原告都已經承認有拿到150萬元，被告就交付150萬元部分不需要再舉證。被告因為太過善良，有找過原告要錢，但是原告說不方便，有錢一定會還被告，還說有抵押權擔保不用擔心，被告是給原告寬容，原告怎麼能以被告的寬容做為已經清償的證明。借款時是三方在場，且原告也知道抵押權是設定給被告，被告也曾陸續到原告的住處跟原告要過錢，時間不記得，至少去年有去找原告要過錢。原證五至七不能證明原告已經有清償，原告已經承認有借這筆款項，被告確實是代書的金主，只是主張已經跟代書做清償，而原告根本沒有清償行為，如果有清償行為為何抵押權沒有塗銷，且支票還在原告的手上，如果被告真的有向代書清償，因為款項有150萬元，一定有證據，為何拿不出來。原告承認有跟代書拿系爭150萬元，如不是向被告拿錢，原告如何知道被告是金主。另利息部分時效是五年，但依據民法規定有抵押權設定可以再延長五年。
被告103年3月25日參與分配，利息部分應該至少可以往前算十年，利息至少可從93年3月25日算至103年3月25日。對於法條部分請鈞院依法斟酌。不用傳證人。被告當時應該是用本票參與分配。
四、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告因積欠訴外人保證責任彰化縣鹿港信用合作社債務，經鹿港信用合作社於102年11月18日聲請強制執行（案號：本院102年度司執字第47060號），本院民事執行處查封原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及同段143建號建物。被告於102年3月25日以其為第二順位抵押權人之身分，聲請參與分配。並經本院民事執行處於103年7月2日製作分配表，表示將於103年8月6日實行分配，分配表次序4列被告繳納之執行費12,000元、次序9列被告應受分配之第二順位抵押權債權原本、債權利息，分配金額180萬元，債權人分配金額彙整表列被告共分配1,812,000元。
二、被告持有原告87年8月19日簽發、面額150萬元、到期日88年2月18日之本票一紙及87年11月19日簽發、面額150萬元之支票一紙。
三、被告於87年8月17日，以原告所有系爭土地及建物，設定本金最高限額180萬元之抵押權。約定清償日期為88年2月18日。
肆、兩造之爭點：
一、兩造間是否存在借款債務？
二、系爭抵押權擔保之債務原告是否已經清償？
二、系爭抵押權擔保之債權是否已罹於時效而原告得拒絕給付？
伍、得心證之理由：
一、查如第參點所列之三項事實，有原告提出之本院民事執行處103年7月4日函、分配表影本為證，且經本院依職權調閱本院102年度司執字第47060號強制執行卷宗，經核無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、原告主張伊與被告不認識，伊係向鹿港的代書借款，被告是代書的金主，伊與被告無直接之借貸關係存在，被告應舉證有交付150萬元予原告等語。被告則否認原告之主張，抗辯原告自認有拿到150萬元，被告持有原告簽發之支票及本票，兩造間存在借貸關係等語。經查，本件原告既不否認確實有拿到150萬元，至於該150萬元是由代書借給原告或被告借給原告，兩造則有爭執，本院認縱使原告當初係找鹿港的代書借款，惟查，原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及同段143建號建物既為被告設定第二順位抵押權，且被告又持有原告簽發之支票及本票，顯見該代書應只為兩造借貸關係之中間人，否則借貸關係若係存在於原告與該代書間，再由該代書將原告之票據轉讓給被告，則抵押權應設定予該名代書，豈會設定在被告名下？再者，原告之房地既遭被告設定抵押權，顯見原告當時應會出具相關之身分證件或印鑑證明及權狀之類的文件，則原告對於自己之房地遭設定在被告名下豈可能不知，豈會87年迄今均無異議？且本件原告一開始起訴亦非主張兩造無借貸關係存在，而係主張已清償或時效消滅，嗣才主張兩造間無借貸關係。原告雖又謂依原告於鹿港信用合作社及彰化第六信用合作社帳戶往來明細資料，87年至88年間並無150萬元之款項匯入或存入，被告則抗辯當時係以現金交付。查金錢借貸之方式有很多種，並不以匯款為必要，開票或現金亦屬常見，且依原告此邏輯，則是否亦可謂鹿港代書亦未交付150萬元予原告？原告若未收到借款豈會同意讓自己之土地讓被告設定抵押權？原告又稱被告何以十餘年來未曾提示票據或向原告催討借款，被告則抗辯被告因為太過善良，有找過原告要錢，但是原告說不方便，有錢一定會還被告，還說有抵押權擔保不用擔心等語。原告則否認被告有向原告要錢。本院認債權人是否要行使債權，乃債權人之自由，一般民眾對於進行訴訟所需支出之勞力、時間、費用多所畏懼，實務上債權逾期主張而罹於時效消滅者亦屢見不鮮，故原告尚難以被告十餘年來未曾提示票據或向原告催討借款而認兩造間借款關係不存在。至於兩造雖不認識，惟借貸關係本不以雙方認識為必要，此觀之一般民眾向銀行或地下錢莊借貸時，經常亦互不認識即明。故原告主張兩造間無借貸關係，尚難採信，堪認被告此部分之抗辯為真實。
三、原告又主張其業已清償被告欠款乙節，為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查原告主張其業已清償欠款乙節，乃對原告有利之事實，自應由原告負舉證之責，惟原告就其此部分主張並未舉證以實其說，且若原告已經清償，為何未請求被告塗銷抵押權？原告雖謂因鹿港代書96年間死亡，故未塗銷，惟原告既已清償借款，豈有不向鹿港代書取回被告所持有之2張票據之理？與常理尚有未合，故原告此部分主張即難採信。
四、按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。時效完成後，債務人得拒絕給付。以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第125條、第144條第1項、第145條、第881之15條分別定有明文。本件原告主張兩造於87年8月17日設定抵押權，抵押權存續期間為87年8月19日至88年2月18日，債務之清償日期為88年2月18日，不論系爭抵押權所擔保之債權請求權為何債權，縱依民法125條：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」請求權時效最長僅15年。則自88年2月18日起算，算至103年2月17日，系爭抵押權所擔保之債權請求權，十五年之消滅時效即已屆滿，原告得拒絕給付等語。被告則否認時效已經消滅。經查，兩造間應存在借貸關係，而非僅係單純地票據關係，理由已如前述。而借貸之法律關係，其請求權時效係15年才消滅。又系爭抵押權擔保之債權，清償日期為88年2月18日，此有卷附土地登記謄本可稽，故自88年2月19日起算，算至103年2月18日屆滿15年。而查，原告之財產雖在102年間即已由訴外人保證責任彰化縣鹿港信用合作社聲請實施強制執行，然被告係103年3月25日始具狀聲明參與分配，此有被告提出之參與分配狀附於上開執行案卷可稽，則被告之本金債權應已罹於時效消滅，被告抗辯102年間已中斷時效云云，自不足採。又被告之本金債權雖已罹於時效消滅，然依民法第145條規定，抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。且被告係於103年3月25日具狀聲明參與分配，依民法第881-15條規定，並未過五年之期限，故被告之本金150萬元之債權仍屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍。原告自無權拒絕被告實行其抵押權之權利。至利息部分，被告雖抗辯應該至少可以往前算十年，故可請求從93年3月25日至103年3月25日之利息云云，然按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條定有明文。此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨消滅，此蓋以從隨主之原則也」。另依民法第145條第2項規定，利息請求權，經時效消滅者，不適用民法第145條第1項之規定。故本件被告150萬元之債權本金請求權既已罹於時效消滅，則其88年2月18日至103年5月14日間利息請求權之部分，基於民法第146條規定，此部分亦一併罹於時效消滅。此部分既已罹於時效消滅，依民法第145條第2項規定，被告自不得再主張此部分得依民法第145條或民法第881-15條規定由系爭最高限額抵押權取償。
五、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項前段定有明文。本件依前所述，被告依民法第145條第1項、第881之15條規定，既仍得就本金150萬元部分取償，則被告因此支出之執行費12,000元，依強制執行法第29條第2項規定，得就強制執行之財產先受清償，自不得予以剔除。而被告本金債權150萬元部分亦不得剔除。至88年2月18日至103年5月14日間之利息總金額1,143,493元，因本金債權時效消滅隨同時效消滅，不得再就擔保物取償。又上開1,143,493元部分雖經剔除，惟被告仍有150萬元之本金，故本院執行處於103年7月2日製作之強制執行金額分配表，其中次序9部分，原本被告分配180萬元，因被告僅受分配68.0917%，尚不足額，故即便剔除1,143,493元利息部分，被告仍得就本金150萬元受償，故剔除部分自不得全部發還原告，僅得發還30萬元。從而原告依強制執行法第41條第1項前段規定，起訴請求本院民事執行處102年度司執字第47060號強制執行事件，於103年7月2日製作之強制執行金額分配表，其中次序9，被告債權額150萬元之利息，自88年2月18日起至103年5月14日止，按年息百分之五計算部分即1,143,493元，應予剔除，不得列入分配，並將30萬元發還原告，為有理由，應予准許。至於原告請求將上開分配表次序4所列被告繳納之執行費12,000元，以及次序9所列被告應受分配之第二順位抵押權債權原本150萬元，應予剔除，並將超過30萬元款項發還原告部分，則無理由，應予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年11月18日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月18日
書記官黃國源