裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第705號刑事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第705號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告賴勇吉選任辯護人許名宗律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5433號），本院判決如下：
主文賴勇吉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、賴勇吉於民國92年間某日，在彰化縣彰化市○○街○○號住處，受其友人 柯良慶 （101年1月2日歿）之委託，代為保管鞋盒1個。賴勇吉遲至103年5月26日晚上9時許，無意間看到前開鞋盒乃打開一看，發現內置放有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力手槍（槍枝管制編號0000000000）1支（含彈匣1個）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力非制式子彈10顆（另1顆無證據足認具有殺傷力），其明知可發射子彈、金屬具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，自斯時起未經許可而非法持有前開具有殺傷力之改造手槍1支、子彈10顆，並於同日晚上9時21分許，將其中1顆具傷殺傷力之非制式子彈及另1顆無證據足認具有殺傷力之非制式子彈均裝填在前開改造手槍內，在住處前試射，其中1顆朝天空射擊（雖可擊發，但無證據足認其發射動能已達具有殺傷力之程度），另1顆則擊穿址設彰化縣彰化市○○街○○號 吳碧蓮 住處之鐵捲門及內部玻璃（足認具有殺傷力；毀損部分未提出告訴）。嗣於103年6月4日上午10時22分許，為警持本院核發之搜索票至賴勇吉前開住處執行搜索，經賴勇吉主動自該住處2樓房間內冷氣機後方取出上開改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈9顆等物後交付警方扣案，因而當場查獲；此外另在彰化縣彰化市○○街○○號內扣得現場所遺留之彈頭1個。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，公訴人、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第30頁、第52頁、第53頁反面），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。
（二）卷附之現場相片、監視器擷取畫面、蒐證照片及扣案物照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
（三）復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是卷附之內政部警政署刑事警察局103年7月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第66頁至第67頁）、內政部警政署刑事警察局103年9月17日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第33頁），係就本件扣得改造手槍、非制式子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
（四）其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第30頁、第52頁、第53頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
（五）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白，於本院準備程序時及審理時均未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
二、認定事實所憑之證據及認定之理由：上揭犯罪事實，業據被告賴勇吉於警詢時（偵卷第4頁至第8頁）、偵查中（偵卷第64頁）及本院審理時（本院卷第29頁至第31頁、第51頁至第56頁）均坦承不諱，核與證人即被害人吳碧蓮於警詢時（偵卷第9頁至第10頁）之證述情節大致相符，並有彰化分局民生路派出所搜索扣押筆錄（偵卷第12頁至第13頁）、彰化分局民生路派出所扣押物品目錄表（偵卷第14頁）、彰化縣警察局彰化分局扣押物品收據（偵卷第15頁）、彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄（偵卷第16頁）、彰化縣警察局彰化分局民生路派出所扣押物品目錄表（偵卷第17頁）、彰化縣警察局彰化分局民生派出所扣押物品收據（偵卷第18頁）、勘察採證同意書（偵卷第19頁正面）、彰化縣警察局現場證物清單（偵卷第19頁反面）、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及附件影像6張、初步檢視承辦人暨複驗人員履歷資料各1份（偵卷第21頁至第23頁）、查獲現場照片及扣案物照片共10張（偵卷第24頁至第28頁）、彰化分局民生路派出所槍擊案現場照片（偵卷第29頁至第31頁）、彰化分局民生路派出所槍擊案件監視器擷取畫面（偵卷第32頁至第37頁）、柯良慶照片及個人基本資料（偵卷第39頁、第42頁）、彰化縣彰化市調解委員會調解書（偵卷第47頁）、內政部警政署刑事警察局103年7月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第66頁至第67頁）、內政部警政署刑事警察局103年9月17日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第33頁）、彰化分局民生路派出所嫌疑人蒐證照片（本院卷第48頁反面至第49頁反面）等附卷可稽，此外，復有上開改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈9顆（均已試射鑑定擊發）、彈頭1顆等物扣案可憑。是以，被告之上開自白核與事實相符，應可採信。綜上，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告賴勇吉所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
（二）按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純1罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為1行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院95年度台上字第5784號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。是本案被告固同時持有10顆具有殺傷力之非制式子彈，仍不因持有數量之多寡而有異，僅就寄藏子彈論以單純1罪即為已足。又被告同時持有扣案具殺傷力之改造槍枝、非制式子彈，係以1行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
（三）另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。關於事實欄一部分，上訴人雖於偵查及第一審中均自白犯行，惟稽之卷內資料並無因其之供述而查獲有其他槍枝，亦無因其供述而防止重大危害治安事件發生之具體事證；且上訴人被警方查獲時，尚未將槍、彈移轉他人持有，而仍為其自己寄藏持有中，亦無所謂供出槍、彈「去向」可言。是其所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間，最高法院102年度臺上字第3798號刑事判決意旨可資參考。查本案被告為警查獲後，雖有自白且供述其所取得該等改造手槍、非制式子彈之來源為柯良慶所交付等語，然柯良慶早於101年1月2日即已死亡，自難認被告之供述有因此「查獲」柯良慶，自與前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，且所謂供出全部槍、彈之來源及去向，係指已將槍、彈移轉於他人占有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，已如前所述，故本案被告並不適用槍砲彈藥刀械管制條例條例第18條第4項減刑之規定，附此敘明。
（四）末按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」，最高法院著有28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例可稽。揆諸上開說明，可知刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告雖未持該槍枝犯他案，然審酌本案被告為本案犯行時，已係年滿52歲之成年人，有相當人生經驗，卻仍使用扣案之槍、彈，造成他人財物之損失，且查獲地點係其住處等情，顯然被告有隨時將扣案槍彈取出供己使用之可能性，對社會治安之危險性非輕。至被告之身體健康雖不佳，然此僅係是否適宜入監執行層次之問題，尚難以此即逕認其犯罪之情狀顯可憫恕，而得依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。從而，本件尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，亦無法重情輕之情形，並無顯可憫恕之情狀，自無依該規定予以酌減其刑之必要。
（五）爰審酌槍、彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開槍、彈，未繳交治安機關，且曾持槍彈試射，造成他人住處財物損失，又本案查獲地點係其住處內，有隨時將扣案槍彈取出供己使用之可能性，對社會治安之危險性非輕，所為自屬非是，惟念其犯後坦承犯行，已與被害人達成調解，態度良好，又參酌被告於持有前開槍、彈期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成重大實質危害，兼衡其所持有之數量，及於本院中自述智識程度（國中畢業）及其犯罪之動機、家庭背景（育有4子女、已成年）、經濟生活狀況（普通）、身體健康狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
（六）至被告及其辯護人雖請求本案為緩刑之諭知。然按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。本件被告所犯之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，且被告犯本案時，亦難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，並無依刑法第59條之規定予以酌減其刑之必要，已如前所述，自無法宣告2年以下有期徒刑、拘役或罰金之可能，亦即被告不符合得宣告緩刑之法定要件，因此被告及其辯護人請求本案為緩刑之諭知，洵屬無據。
三、沒收部分：
（一）扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支（含彈匣1個）為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
（二）扣案之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成非制式子彈9顆，經試射擊發後，所遺留之彈殼，不具子彈之完整結構，已失其違禁物之性質，爰不宣告沒收。
（三）至扣案之彈頭1顆，既因擊發而不具子彈之完整結構，亦已不具殺傷力，失其違禁物之性質，自亦無從宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告明知非經主管機關許可，不得持有子彈，竟未經許可，基於持有子彈之犯意，於103年5月26日晚上9時許起，持有非制式子彈1顆（原起訴書認係具殺傷力之非制式子彈11顆，其中被告於同日晚上9時21分許，在住處前朝天空射擊之1顆非制式子彈部分）。因認被告就此部分，亦違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
（二）經查，被告於103年5月26日晚上9時21分許，在住處前朝天空射擊之1顆非制式子彈，雖經被告持之射擊而可擊發該顆子彈，然該子彈既未扣案，即未經鑑定機關確認該子彈之發射動能與有無殺傷力，亦未如另1顆子彈已擊穿址設彰化縣彰化市○○街○○號吳碧蓮住處之鐵捲門及內部玻璃，明顯可證該顆子彈之發射動能足以造成人員傷亡，此有現場照片附卷可憑（偵卷第30頁至第31頁），是本院認既然依卷內證據無從判斷被告持以對空試射之該顆子彈，其發射動能已達有殺傷力之程度，故基於無罪推定及罪疑有利被告之原則，爰應認被告所持該顆子彈不具有殺傷力。按此，被告持有此不具殺傷力之1顆子彈部分，自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，然因檢察官就此部分，認與前揭成罪部分係屬一罪之關係，是就此部分自不另為無罪之諭知。
四、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
（三）刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國103年11月18日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官蘇雅慧法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月18日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。