裁判字號：臺灣高等法院102年建上更(一)字第24號民事判決
裁判日期：民國104年03月03日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決102年度建上更㈠字第24號上訴人隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興 訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 陳澤榮 律師被上訴人新北市新店區公所法定代理人 王美月 訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年3月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第392號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾萬貳仟肆佰肆拾參元，及自民國九十九年十一月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前於民國（下同）90年6月14日與訴外人國開營造股份有限公司（下稱國開公司）簽訂「臺北縣側環快南端銜接點延伸至五重溪段工程第三標（修正後第一次）」工程契約書（下稱系爭工程契約），因國開公司發生財務危機無力完成工程，乃由履約保證銀行中國農民銀行營業部推薦伊繼續履約責任，兩造遂於92年2月間簽訂「臺北縣側環快南端銜接點延伸至五重溪段工程第三標工程施工履約協議書」（下稱系爭履約協議），同意由伊概括承受系爭工程契約全部權義，除第1期估驗計價為國開公司辦理外，第2期至第30期估驗計價及工程結算，均由伊向被上訴人辦理。自系爭工程開工後，兩造同意辦理10次展延工期，共計展延999日，皆係屬可歸責於被上訴人之事由，自應由其負擔因展延工期所增加之費用。又系爭工程契約雖無就展延工期所增加之成本及管理費預為約定，惟工期展延與停工情形相類，伊得類推適用系爭工程契約第4條第2項之約定，向被上訴人請求展延工期逾3個月部分之管理費及合理之損失補償。而被上訴人所應給付之展延工期所生費用，亦應加計5％之營業稅。綜上，各項費用總計新臺幣（下同）4,132萬2,946元，惟因誤計關係，故維持起訴時聲明，僅請求其中3,921萬8,551元，爰依系爭工程契約第4條第2項、民法第227條之2、第231條第1項、第240條、第491條等規定，求為判命被上訴人應給付上訴人3,921萬8,551元，並加付法定遲延利息之判決。原審以展延工期所增加費用為2,723萬2,823元，扣抵被上訴人抗辯抵銷之2,525萬6,546元，判命被上訴人應給付上訴人197萬6,277元本息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴（上訴人就其於第一審敗訴之434萬7,361元部分未據聲明不服，已告確定），被上訴人就其敗訴部分提起上訴，本院前審判命被上訴人應再給付上訴人1,207萬2,585元，駁回上訴人其餘上訴及被上訴人之上訴。兩造各自就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院就上訴人上訴部分廢棄發回更審，並駁回被上訴人之上訴（被上訴人主張抵銷之懲罰性逾期違約金1,435萬8,627元《誤載為1,435萬8,567元》敗訴部分已告確定；另上訴人請求被上訴人應給付1,404萬8,862元本息，亦已確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,082萬2,328元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊雖因系爭工程變更設計同意上訴人部分停工而展期84天，惟停工期間既未超過3個月，上訴人執系爭工程契約第4條第2項規定請求停工超過3個月之管理費及合理之損失補償，自屬無據。又兩造既已合意辦理變更設計，就工項或數量增減進行議價，而履約期限因實際需要而調整，亦為兩造所預見，可知兩造就變更契約部分之工程款及工期之已有合意，自無民法第227條之2第1項及第231條之第1項規定之適用。另上訴人主張因展延工期所增加費用支出之項目，均與時間因素無關，並不會隨工期延長而增加費用支出，上訴人不得再請求伊給付。縱認上訴人得請求因展期所增加之費用，亦應以上訴人實際繼受國開公司契約金額計算之，另系爭工程結算金額直接工程費為2億2,906萬4,818元，與上訴人繼受自國開公司之直接工程費2億1,097萬0,673元相較，即增加直接工程費1,809萬4,145元，加減帳比率為
8.58％。以此加減帳比率折算之相對應工期為36日；此工期所生相關費用已包含於依加減帳比率調整後之工程款內，不應計入額外工期展延期間內。而伊確曾同意展延工期999日，是展延所生費用應以展延日數873日（計算式＝000-00-00）計算之，並應扣除上訴人結算金額較繼受國開公司契約金額增加的部分。又上訴人主張其因展延工期所增加支出之費用，顯非屬其銷售勞務之獲利，且兩造亦未約定由伊負擔，是上訴人自不應向伊請求給付依展延工期所增加費用計算之5％營業稅。另伊對上訴人尚有因挖斷水管之損害賠償237萬3,113元、系爭工程保固期間內多次有路面破損，伊為處理瑕疵改正所需費用50萬3,504元及22萬5,321元、伊遭第三人求償而負擔之國家賠償責任3萬4,617元、保固保證金776萬1,424元，及土石方違規清運扣款253萬2,268元等債權，若上訴人得對伊請求，則伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件不爭執事項（見本院更㈠卷㈠第50頁反面）：㈠被上訴人於90年6月14日與國開公司簽訂系爭工程契約，因
國開公司發生財務危機無力完成工程，由上訴人繼續履約責任，兩造於92年2月間簽訂系爭履約協議。
㈡系爭工程「臺北縣側環快南端銜接點延伸至五重溪段工程第
三標」自92年3月15日開工，迄96年7月19日竣工，被上訴人就系爭工程總共同意辦理10次展延工期，共計展延999日。
㈢兩造曾因工期展延與逾期違約金爭議交付仲裁，經仲裁協會作成97年仲聲孝字第34號仲裁判斷書。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點（見本院更㈠卷第192頁反面），本件爭點乃為：㈠上訴人得請求被上訴人給付因工期展延所增加工程款為多少？㈡上訴人得否請求被上訴人給付依展延工期增加費用所計算之5%營業稅？㈢被上訴人主張抵銷，有無理由？就被上訴人主張抵銷「違約清運營建廢棄土」之部分，是否違反民事訴訟法第447條第1項之規定？茲分述如下：
㈠上訴人得請求被上訴人給付因工期展延所增加工程款為多少
？⒈系爭工程展延999日係不可歸責於上訴人：
查系爭工程因辦理3次變更設計、鄰標線形變更及安德街60巷交通維持、電力電信預埋管線延誤、配合路燈供電、電信預埋管線等情，展延工期計999日，有上訴人提出展延工期一覽表、被上訴人就上訴人修正施工網圖准予備查函在卷可稽（原審卷㈠第221頁、第257頁至第294頁），並為兩造所不爭執，堪認為真實。關於系爭工程各次展延事由分別為：
⑴第一次變更設計部分：被上訴人同意展延工期176日，經
其委託財團法人中央營建技術顧問研究社（下稱中央顧問社）審查結果略以：系爭工程第一次變更設計，經審查結果宜展延工期176日曆天等語，有中央顧問社92年12月11日92營南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第260頁至第261頁），應屬因變更設計加減帳導致工期展延，非可歸責於上訴人。
⑵第二次變更設計：被上訴人同意展延工期248日，中央顧
問社審查意旨略以：就網狀圖主要徑、第二次變更設計及工作連續性等因素考量，經審查結果展延工期應為248日曆天等語，有中央顧問社93年9月1日93營南字第0000000號函可稽（見原審卷㈠第266頁至第267頁），亦屬因變更設計加減帳導致工期展延，非可歸責於上訴人。
⑶鄰標線形變更及安德街60巷交通維持：被上訴人同意展延
工期84日，中央顧問社審查意旨略以：因鄰標線形變更及安德街60巷交通維持等因素，應准予展延工期84日曆天等語，有中央顧問社94年5月26日94營南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第272頁至第273頁），為各標工作介面間需配合協調而導致工期展延，非可歸責於上訴人。
⑷第三次變更設計（鄰標線形變更、擋牆內縮）：被上訴人
同意展延工期144日，中央顧問社審查結果略以：本工程鋼構橋樑為主要徑，第三次變更設計案因配合鄰標線形變更及擋牆內縮影響，實際展延工期為144日曆天等語，有中央顧問社94年9月26日94營南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第278頁），此係因變更設計而導致工期展延，非可歸責於上訴人。
⑸第三次變更設計（第一次修正）：被上訴人同意展延工期
50日，其委託 中泱 工程顧問股份有限公司（下稱中泱顧問公司）審查結果略以：第三次變更設計新增項目透空型護欄、金屬欄杆等，准予展延工期50日曆天等語，有中泱顧問公司95年3月7日95泱南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第281頁），核屬因變更設計加減帳導致工期展延，非可歸責於上訴人。
⑹第三次變更設計（第二次修正）：被上訴人同意展延工期
134日，中泱顧問公司審查結果略以：第三次變更設計新設車子路鋼構橋樑，同意展延工期134日曆天等語，有中泱顧問公司95年7月5日95泱南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第284頁），核屬因變更設計加減帳導致工期展延，非可歸責於上訴人。
⑺第三次變更設計（第三次修正）：被上訴人亦同意依中泱
顧問公司之審查結果展延工期75日，該審查結果略以：第三次變更設計經歷次檢討修正，同意展延工期75日曆天，並修正施工網狀圖增為本工程主要徑之一部分等語，有中泱顧問公司95年9月19日95泱南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第287頁），屬因變更設計致工期展延，非可歸責於上訴人。
⑻電力電信預埋管線延誤：被上訴人同意依中泱顧問公司之
審查結果展延工期38日，其審查結果略以：本工程有電力、電信預埋管線配合工程，惟電信單位因故未能及時配合進場施作，衡量事實情況酌情予以展延工期38日曆天等語，有中泱顧問公司96年1月3日96泱南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第290頁），此係因其他廠商之延誤，致影響上訴人履約進度，非可歸責於上訴人。
⑼配合路燈供電：上訴人同意依中泱顧問公司之審查結果展
延工期29日，其審查結果略以：因配合被上訴人路燈供電申請延誤車子路第二階段交維改道措施（含路燈照明設備及標、標線），建請同意展延工期29日曆天等語，有中泱顧問公司96年6月4日96泱南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第292頁），顯見係因可歸責於被上訴人之事由而展延工期，不可歸責於上訴人。
⑽電信預埋管線：被上訴人同意依中泱顧問公司之審查結果
展延工期21日，其審查結果略以：中華電信理應於95年8月15日進場而未進場，此係因主線路堤段電信預埋管線延誤而影響本工程進度，同意追加展延工期21日曆天等語，有中泱顧問公司96年9月17日96泱南字第0000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第294頁），此係因其他廠商之延誤，致影響上訴人履約進度，非可歸責於上訴人。
綜上，被上訴人所同意辦理10次展延工期，皆係因不可歸責上訴人之事由而展延工期，堪予認定。
⒉上訴人得類推系爭工程契約第4條第2項約定為請求：
次查，系爭工程契約第4條第2項約定：變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（即被上訴人）同意預估復工時間，以書面通知乙方（即上訴人）配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益（見原審卷㈠第19頁）。依上開約定，工程停工期間如累計逾3個月以上，應就工程長時間停工所生之費用及損失予以補償。審酌FIDIC（國際諮詢工程師聯合會）營建施工標準契約條款第2.2條，規範定作人應在合理時間內向承攬人提供圖說和有關輔助資料，為定作人之義務，因該部分工程於工程管控，以定作人最有能力掌控，應受風險之分配及承擔責任，如此規定方符合風險應分配予最有能力控制該風險之人之原則，若承攬人不具有可歸責之事由，定作人違反該義務，須為其故意或過失所致承攬人之遲延，負展延工期之責，並應負擔賠償承攬人之費用及合理利潤之損失。是系爭工程契約第4條第2項關於工程因變更設計停工逾3個月以上，承攬人得請求就超過3個月以上期間之管理費及損失，此即符合最有能力控制風險之人應予承擔風險及責任之原則。因系爭工程契約未就展延工期過長情形予以約定，惟系爭工程因辦理變更設計、其他廠商之施工延誤等不可歸責於上訴人之事由，工期展延計999日，詳前理由⒈所述，系爭工程展延期間累計逾3個月以上，因工期長時間展延繼續支出費用或受有損失，其情形核與停工逾期3個月以上，繼續支出費用或受有損失相類似，基於因工期長時間停工或展延所生之費用，如概由承攬人自行負擔，於交易上尚難謂平，及舉輕明重之法理即停工期間所繼續支出之管理費較工期長時間展延之情形為低，承攬人得以請求，是工期長時間展延所生之管理費或損失，亦應肯認承攬人得為請求。茲審酌系爭工程因變更設計等不可歸責於上訴人之事由展延999日，該變更設計之情形應由定作人即被上訴人掌控風險並為承擔，工期長時間展延所生費用若概由上訴人承擔其不利益，於誠信、公平原則尚有違背，基於平等原則，上訴人主張類推適用系爭工程契約第4條第2項約定，請求被上訴人給付因工期展延所生之管理費，為有理由。
⒊關於因工期展延如何計算費用：
⑴臺北市政府工程採購契約範本第22條第5項規定：「除契
約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限外，經機關同意全部暫停執行或展延履約期限，廠商得向機關請求按訂約總價（應扣除營業稅）｛2.5加〔〕｝％除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之工程管理費用，且其費用不含所失利益、以不超過訂約總價10%為限。本項工程管理費已包含工程保險費及營業稅。如因不可歸責於雙方之事由者，廠商得申請之工程管理費用應予減半。」。
⑵行政院公共工程委員會頒訂之工程採購契約範本第3條第1
款規定：「㈠契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：…因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之…。」。
⑶臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第6點第5款規定
：「施工期間因辦理變更設計追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與契約金額之比例核算延長或縮短，若因變更設計案未定案致影響工程進行或變更設計、變更施工程序影響施工要徑作業，不能歸責於廠商之事由，且以金額比例折算工期不合理者，監造單位得督促廠商敘明理由，重新檢討合理工期，並修正預定進度表或預定進度網狀圖，由其審查後提報機關核定。」。
⑷依上開規定，①若定作人同意停工或展延工期，應給付承
攬人展延期間之管理費，管理費之計算：以契約總價2.5%以上作為原契約管理費，再除以原工期日數，得出履約期間每日之管理費，再乘以停工日數，即為該期間所生之管理費；②若工期之增減因變更設計所致，管理費以結算總價與原契約價金總額之比例增減之，與展延日數無涉，惟此應在加減帳比率與工期增減比率相當之前提下始有適用。若定作人變更設計後增加金額無幾，卻大幅增加工期，由承攬人自行吸收工期展延期間所生之管理費，對承攬人有失公平。亦即在變更設計係不可歸責於承攬人，且加減帳比率與工期增減比率相較顯不相當之情形，依上開①定作人同意展延工期時之管理費計算方式，加計展延期間之管理費予承攬人，須扣除依上開②以加減帳比率計給之管理費及工期。而上訴人於本件請求除展延工期之管理費外，另包括展延工期所生其他各工項所增加之費用，自亦得作為本件請求數額計算之依據。
⒋關於本件計算式：
⑴關於上訴人繼受國開公司之契約金額：
①兩造於92年2月間簽訂系爭履約協議書，上訴人係概括
承受系爭工程原契約之全部權利義務，系爭履約協議第3條約定：本工程已計價部分同意以甲方（即被上訴人）之計價予國開公司資料為依據，原保留款則由乙方（即上訴人）繼受之，並依原合約執行給付工程款。第4條約定：先前本工程已施作未辦理估價部分，概由乙方承受，並於施工人員報甲方核准且進駐施工後依契約程序辦理（見原審卷㈠第48頁）。
②依上訴人所提第2期工程估驗計價單記載之「以前完成
」欄（原審卷㈠第195頁），為含5%工程款保留款之第1期估驗款（如附表「已計價予國開公司」欄）。第1期估驗款扣除5%工程保留款後，為被上訴人已付款予國開公司之金額。是上訴人繼受之契約金額為原契約金額扣除已計價予國開公司之金額，為2億1,097萬0,673元（計算式：2億1,248萬5411元－（159萬4,461元×0.95）＝2億1,097萬0,673元，如附表「繼受金額」欄所示），並為兩造依系爭履約協議第8條約定履約期限420日（見原審卷㈠第48頁）之工程款，自為本件計算於約定420日工期以外展延工期所生費用之依據，上訴人主張應依國開公司原契約金額為本件計算依據云云，自非可取。
⑵關於展延工期90日以內，上訴人不得請求：
系爭工程契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（即被上訴人）同意預估復工時間，以書面通知乙方（即上訴人）配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」（見原審卷㈠第19頁），依上開約定，上訴人僅得請求超過3個月以上期間停工之管理費及損失，亦即3個月即90日內之停工損失應由上訴人自行吸收。是系爭工程展延工期計999日，類推適用上開約定，上訴人應自行吸收展延90日內之管理費與損失，亦即計算展延工期之費用時，應先扣除90日。上訴人亦稱計算展延工期與原定工期之比例時，自行扣減90日（見本院100年度建上卷㈠第94頁至第101頁）。
⑶依結算後加減帳比率，計對應工期36日，上訴人不得請求：
①系爭工程契約第3條第2項約定：「依實際施作或供應數
量結算…」（見原審卷㈠第19頁）。系爭工程結算金額如附表「結算金額」欄所示，有工程費結算書、結算明細總表、結算明細表在卷可稽（見原審卷㈠第364頁至第372頁）。
②關於直接工程費部分，結算金額為2億2,906萬4,818元
（見原審卷㈠第365頁）。上訴人繼受金額為2億1,097萬0,673元。上訴人結算金額較其繼受金額增加1,809萬4,145元（計算式：2億2,906萬4,818元－2億1,097萬0,673元＝1,809萬4,145元）。是加減帳比率為8.58%（計算式：1,809萬4,145元÷2億1,097萬0,673元≒0.08576）。
③兩造履約協議書第8條約定，履約期限為開工之日起420
日曆天完工（見原審卷㈠第48頁）。以加減帳比率計算相對應工期為36日（計算式：420×8.58%≒36.036）。此36日工期所生管理費已包含於加減帳比率調整後之管理費內，不應計入額外工期展延期間內，是本件計算展延工期之費用時，應再扣除36日。是上訴人主張被上訴人因變更設計所給付之工程款，僅涉及變更設計所增加之工程費用部分，並不及於原工期因此展延所增加之費用，不應扣除36日云云，忽略前述被上訴人於變更設計時均已准展延工期外，且本院係本於系爭工程計價為實作實算，並以結算金額已包括按結算金額增加比例折算36日之相關費用不得重複領取為依據，要非以變更計計為憑，上訴人此部分之主張，自非可取。
⑷上訴人再主張伊請求展延工期所增加費用不應再扣除結算後增加之金額云云，核與前述⒊⑷不符，自不足取。
⑸綜上，上訴人請求各項目如因展延工期致增加費用，以上
訴人繼受之金額2億1,097萬0,673元除以履約期限420日，即為每日之各項工程所增加之費用。系爭工程展延999日，其中90日內之工期須自行吸收，因加減帳比率得對應工期36日不得請求，僅得請求873日（計算式：000－00－00＝873）。是以每日各項工程所增加之費用乘以日數873日，再扣除加減帳時增加之金額（如附表「結算增加金額」欄所示），即為上訴人得請求金額（如附表「展延得請求費用」欄所示）。
⒌關於上訴人請求各項目（如附表所示）有無理由，分述如下：
⑴附表項次1至6：
經查「臨時施工便橋、棧台施築與維護」、「臨時施工便道施築維修與圍排水費」、「臨時安全擋土措施」、「臨時鋼製支撐架及拆裝」、「施工中擋土抽排水費」、「施工中交通安全維護及設施」於系爭工程契約估價單中係以一式計價，且自第一次變更設計至第三次變更設計均未調整金額，結算金額亦未增減，有工程估驗單、結算明細表可稽（見原審卷㈠第349頁、第351頁、第352頁、第367頁至369頁）。
①關於附表項次1「臨時施工便橋、棧台施築與維護」：此
工項本應於原定工期內施築完成，且施築費用應佔該工項大部分，工期展延應僅增加維護費用。經核工期展延不致使本項費用遽增，致契約顯失公平，應不予准許。
②關於附表項次2「臨時施工便道施築維修與圍排水費」：
施工便道之施築費用應較便橋、棧台為低，且其中圍排水費與便道施築維修費用應屬相當，圍排水費與時間因素相關，即圍排水所需人力、機具費用因時間展延所生費用愈高。可認工期展延將使本項費用大為增加，此部分應予准許。
③關於附表項次3「臨時安全擋土措施」：擋土措施係為確
保施工安全，其施築與拆卸費用佔該工項大部分，工期展延不致使本項費用遽增。工期展延主要造成鋼板樁等擋土措施無法重複使用，尚無與時間相關之維護費用。工程實務臨時擋土措施多使用鋼板、鋼板樁，有專門廠商經營租借，應有租借單據。上訴人未舉證證明施工機具租賃因工期展延而致費用增加，此部分請求不應准許。
④關於附表項次4「臨時鋼製支撐架及拆裝」：臨時鋼架支
撐架及拆裝其施築與拆卸費用佔該工項大部分，與時間因素無涉，雖因工期展延無法重複使用，但不致使費用遽增，此部分請求不應准許。
⑤關於附表項次5「施工中擋土抽排水費」：抽排水設施之
裝設費用應與時間因素無關，惟於施工中持續抽排水，其人力、機具費用因時間展延所生費用愈高。可認工期展延將使本項費用大為增加，此部分應予准許。
⑥關於附表項次6「施工中交通安全維護及設施」：依工程
慣例，施工中如工程局部、全面停工或展延工期，承攬人應繼續辦理交通維持各項作業之管理與維護，可認工期展延將使本項維護費用大為增加，此部分應予准許。
⑦綜上，上開應准許者為「臨時施工便道施築維修與圍排水
費」52萬0,622元、「施工中擋土抽排水費」29萬7,498元、「施工中交通安全維護及設施」42萬9,589元（計算式詳附表所示）。是上訴人主張附表項次1「臨時施工便橋、棧台施築與維護」、項次3「臨時施工便橋、棧台施築與維護」及項次4「臨時鋼製支撐架及拆裝」等，均會隨工期之展延而增費用云云，為無理由。
⑵附表項次7：
①查「工程保險費」於系爭工程契約估價單中有約定單價84
萬9,940元（見原審卷㈠第41頁），扣除5%保留款外，第1期估驗計價已將該款項給付予國開公司（見原審卷㈠第321頁）。
②工程保險費於結算時係為293萬7,900元（見原審卷㈠第36
5頁），較之上訴人請求183萬9,513元為多（見本院100年度建上字第74號卷㈠第97頁）。足認被上訴人已將工期展延期間所生保險費計付予上訴人，上訴人此部分請求，為無理由。
⑶附表項次8：
①查「品管費」於系爭工程契約估價單中有約定單價191萬
4,568元（見原審卷㈠第41頁）。依系爭工程契約第11條約定，品管費係工程品質管制過程中之查驗、測試或檢驗之作業費用，包含試驗設備費、試驗場地費、檢驗費等（見原審卷㈠第27至28頁），屬間接工程費，其費用隨工期展延而增加。
②系爭工程契約約定品管費191萬4,568元，佔系爭契約約定
直接工程費2億1,248萬5,411元之0.9%（計算式：191萬4,568元÷2億1,248萬5,411元＝0.009）。於結算後，品管費為206萬3,954元、直接工程費為2億2,906萬4,818元，品管費亦佔直接工程費之0.9%（計算式：206萬3,954元÷2億2,906萬4,818元＝0.009）（見原審卷㈠第365頁）。
可知品管費依加減帳比率調整。
③惟查，系爭工程結算後直接工程費比率約增加8%（計算式
：（2億2,906萬4,818元－2億1,248萬5,411元）÷2億1,248萬5.411元＝0.078），工期增加238%（計算式：999÷420＝2.378），加減帳比率與工期增減比率顯不相當，應以展延日數增加比例計付378萬8,161元（計算式詳附表所示）。
⑷附表項次9：
①查「勞工安全衛生設備管理費」於系爭工程契約估價單有
約定單價42萬5,087元（見原審卷㈠第41頁）。依系爭工程契約第9條第1項、第3項、第4項約定，勞工安全衛生設備管理費係為防止勞工意外事故發生，確保勞工工作安全與衛生，維護勞工作業環境舒適清潔的管理與設備費用，屬間接工程費，其費用隨工期展延而增加。
②系爭工程契約約定勞工安全衛生設備管理費為42萬5,087
元，佔系爭契約約定直接工程費2億1,248萬5,411元之0.2%（計算式：42萬5,087元÷2億1,248萬5,411元＝0.002）。於結算後，勞工安全衛生設備管理費為45萬8,256元、直接工程費為2億2,906萬4,818元，品管費亦佔直接工程費之0.2%（計算式：45萬8,256元÷2億2,906萬4,818元＝
0.002）（見原審卷㈠第365頁），可知該費用僅依加減帳比率調整。
③惟查，系爭工程結算後直接工程費比率約增加8%，工期增
加238%，加減帳比率與工期增減比率顯不相當。應以展延日數計付84萬1,077元（計算式詳附表所示）。
⑸附表項次10：
①查「包商工地管理費利潤及雜費」於系爭工程契約估價單
約定單價1,099萬1,661元（見原審卷㈠第41頁，原審附表誤載為1,091萬1,661元）。佔系爭契約約定直接工程費2億1,248萬5,411元之5.17%（計算式：1,099萬1,661元÷2億1,248萬5,411元＝0.0517）。於結算後，包商工地管理費利潤及雜費為1,186萬9,492元，佔直接管理費5.18%（計算式：1,186萬9,492元÷2億2,906萬4,818元＝0.0518）。因此費用屬間接工程費，其費用隨工期展延而增加，僅依加減帳比率調整，與工期增加比率顯不相當，應以展延日數計付2,160萬2,162元（計算式詳附表所示）。
②上訴人請求工期展延管理費、人員薪資（含各項津貼）、
工務所房租租金、工務所水電費、工務所電話費、工務所事務費、常設機具設備增加使用費、公司攤提管理費部分，雖提出實支憑證為據（見原審卷㈠第82至145頁）。惟查，上開細項未於系爭工程契約中各別約定，應認關於人員薪資、工務所之租金、水電、電話、事務費等經常性支出費用及管理費等，已包含於契約中約定之「包商工地管理費利潤及雜費」項目。若採實支費用計付，承攬人就該實支費用受其管理效率影響，故不宜以各項實支計付。上訴人主張以實支憑證請求，為無理由。
㈡上訴人得否請求被上訴人給付依展延工期增加費用所計算之
5%營業稅？①查系爭工程契約附件「包商估價單」將系爭工程費用分為
「直接工程費」與「間接工程費」（見原審卷㈠第41頁），其中間接工程費之「營業稅」部分，係直接工程費、工程保險費、品管費、勞工安全衛生設備管理費與包商工地管理費利潤及雜費等項目金額加總後再乘以5%，系爭工程契約就此項目金額為1,133萬3,333元（計算式：（2億1,248萬5,411元＋84萬9,940元＋191萬4,568元＋42萬5,087元＋1,099萬1,661元）×0.05＝1,133萬3,333元）。系爭工程契約有關間接工程費分別臚列有「工程保險費」、「品管費」、「勞工安全衛生設備管理費」、「包商利潤及維護」以及「營業稅」等項目，已將「營業稅」獨立編列，足徵兩造已有系爭工程營業稅應由被上訴人負擔之約定。亦即從系爭估價單可知，有關於施作系爭工程之直接或間接費用，被上訴人應再計付5％營業稅予上訴人。
②按加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定：「營業稅
之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人」，換言之，關於被上訴人應給付上訴人因工期展延所生前開費用，均未含營業稅，則縱營業稅與時間並無關連，仍屬被上訴人應負擔之費用。又系爭契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時…如停工期間累計逾三個月以上時，乙方（即上訴人）得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益」（見原審卷㈠第19頁），並未排除上訴人請求因管理費增加及損失補償所加計之營業稅，況被上訴人依加減帳所給付予上訴人之營業稅費用，乃屬因辦理變更設計增加工程費用依此計算之營業稅，與本件因展延工期增加費用之內容不同，足認上訴人確有因此而須支付營業稅，則該5%之營業稅確屬上訴人因此所須支出之費用，並應由被上訴人負擔。
③上訴人主張被上訴人應再給付就准許項目加計5%營業稅70
萬2,443元（計算式如附表下方備註說明），為有理由，應准許之。至被上訴人抗辯兩造已就展延工期所增加之費用不得再加計營業稅云云，即無足採。
㈢被上訴人主張抵銷，有無理由？就被上訴人主張抵銷「違約
清運營建廢棄土」部分，是否違反民事訴訟法第447條第1項之規定？⒈關於被上訴人主張抵銷「違約清運營建廢棄土」部分，是否
違反民事訴訟法第447條第1項之規定？⑴按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：…六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法447條第1項第6款定有明文。又本件上訴人請求被上訴人給付因展延工期所致生之費用，與被上訴人主張上訴人具有違約清運營建廢棄土應扣罰款之事由，實同為系爭工程展延工期所致生之履約爭議，倘不容許被上訴人於事實審言詞辯論終結前主張「上訴人之承包商違約清運營建廢棄土」之抵銷抗辯，顯有失公平，亦違反紛爭解決一次性之精神，是被上訴人於本院前審之準備程序中提出此部分抵銷抗辯，核符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款之規定，應准許之。是上訴人主張被上訴人不得再於第二審訴訟程序中以上訴人之下包商 葉清貴 於施作系爭工程中有違約清運營建棄土情形主張抵銷云云，自非可採。
⑵系爭工程契約第9條第4項第4款約定：「本契約施工產生
廢棄土者，乙方（即上訴人）應在開工前，併同施工計畫，依據「臺北縣政府營建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理設置及管理要點」提出廢棄土棄運計畫，敘明其棄土位置、棄運路線及運送土石方之砂石車籍資料並約定須由合法車輛運送等相關資料，送請甲方（即被上訴人）核備，據以執行，並隨時接受甲方查核，如有違反上述規定之情事，除應送請有關單位懲處外，應按合約規定扣帳、停止估驗、限期清除違規現場回復原土地使用目的與功能。其改變者，亦同。」（見原審卷㈠第23頁）。又上訴人依約應負責剩餘土石方遠運處理（見原審卷㈠第43頁），惟系爭工程之營建廢棄土實際清運業者葉清貴，因未將應清運之營建廢棄土運載至報准之土資場堆置，犯行使公務員登載不實文書罪，該土方計1萬5,866立方米，依中泱顧問公司核算應扣款金額為253萬2,268元，有臺灣苗栗地方法院99年度訴字第42號宣示判決筆錄、隆豐公司99年7月2日豐工環字第00000000000號函、中泱顧問公司99年7月29日99泱南字第0000000號函及10月11日99泱南字第0000000號函在卷可稽（見本院100年度建上卷㈠第48至56頁），是被上訴人此部分之抵銷主張，為有理由。至上訴人抗辯系爭工程已於96年7月19日竣工，雖第三人葉清貴未將廢土運至預定之場所，然系爭工程之剩餘土石方於施工中確實已移除，且未對被上訴人造成實質損害，亦未妨礙系爭契約目的，被上訴人主張抵銷，為無理由云云，要無可採。
⒉系爭工程結算總價為2億5,871萬4,141元（見原審卷㈠第194
頁），扣除上訴人已領得之工程款2億0,456萬3,583元，再扣除所得請領剩餘之工程款5,415萬0,558元（即2億5,871萬4,141元－2億0,456萬3,583元＝5,415萬0,558元）中先領得之3,324萬1,373元（見原審卷㈡第20頁），上訴人尚未領取之工程款為2,090萬9,185元，此為兩造所不爭執。而本件上訴人係請求被上訴人給付因展延工期所增生之費用，金額為3,921萬8,551元，而非請求前開尚未給付之工程尾款2,090萬9,815元，參以上訴人於本院陳稱：對於工程尾款金額沒有爭執，工程尾款並沒有支付，本件訴訟標的係展延工期所增加費用，並未包括系爭工程尾款等語（見本院卷建上更㈠卷㈡第63頁背面、第64頁），復經原審確認上訴人前開工程尾款部分並不在本案審理範圍內（見原審卷㈡第46頁背面)。被上訴人於本院前審主張抵銷項目有⑴逾期違約金1,435萬8,627元（誤載為1,435萬8,567元）、⑵對第三人之損害賠償237萬3,113元、⑶處理瑕疵改正所需費用50萬3,504元及22萬5,321元、⑷國家賠償責任3萬4,617元、⑸保固保證金776萬1,424元⑹土石方違規清運營建廢棄土253萬2,268元，經本院前審認定被上訴人主張對第三人損害賠償237萬3,113元、逕為處理瑕疵改正所需費用50萬3,504元及22萬5,321元、國家賠償3萬4,617元、保固保證金776萬1,424元、土石方違規清運營建廢棄土253萬2,268元，合計1,343萬0,247元（計算式：237萬3,113元＋50萬3,504元＋22萬5,321元＋3萬4,617元＋776萬1,424元＋253萬元2,268元＝1,343萬0,247元）抵銷部分，為有理由，另關於逾期違約金1,435萬8,627元（本院前審誤載為1,435萬8,567元）抵銷部分，業據被上訴人當庭表示於本件不再主張（見本院卷㈡第63頁背面），且已判決確定，如前所述，參以兩造均當庭表示就抵銷金額除土石方違規清運營建廢棄土部分外，就前開其餘金額無意見等語（見本院卷㈡第63頁背面），是被上訴人於本件得主張抵銷金額為1,343萬0,247元堪予認定。
⒊被上訴人於本件所主張應抵銷之項目既如前開所述，自非上
訴人所主張之434萬7,361元，上訴人混淆被上訴人於原審說明系爭工程上訴人尚得請求之工程尾款數，誤認被上訴人於原審就本件上訴人請求金額所為抵銷數額僅434萬7,361元（即原審卷㈡第18頁所載上訴人得請求之工程尾款341萬4,063元，扣除上訴人應付之保固保證金767萬1,427元，上訴人尚應給付434萬7,361元），自屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付工期展延所增加費用為2,747萬9,109元、營業稅70萬2,443元，合計2,818萬1,552元；被上訴人抗辯1,343萬0,247元得為抵銷，係屬有據。是除原審及本院前審分別判命被上訴人應給付197萬6,277元本息、被上訴人再給付1,207萬2,585元本息，共計1,404萬8,862元本息外，上訴人請求被上訴人再給付70萬2,443元（計算式：2,818萬1,552元─1,343萬0,247元─1,404萬8,862元＝70萬2,443元），及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月27日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開數額之請求，為無理由，應駁回之。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，未逾上訴人上訴利益，已告確定，其假執行之聲請，不應准許，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中華民國104年3月3日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官邱琦法官汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年3月6日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────┬───────┬──────┬───────┬───────┐│項次│計價項目│原契約金額│已計價予國開公│隆豐公司繼受金│結算金額│結算後增加金額│展延得請求費用││││（Ａ）│司（含保留款）│額│（Ｄ）│（Ｅ＝Ｄ－Ｃ）│（Ｇ＝（C/420│││││（Ｂ）│（Ｃ＝Ａ－（Ｂ│││）×（999－90││││││×0.95））│││－36）－Ｅ│├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│0│直接工程費│212,485,411│1,594,461│210,970,673│229,064,818│18,094,145│—││││││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│1│臨時施工便│393,598│0│393,598│393,598│0│0│││橋、棧台施│││││││││築與維護│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│2│臨時施工便│250,471│0│250,471│250,471│0│520,622│││道施築維修│││││││││與圍排水費│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│3│臨時安全擋│143,126│0│143,126│143,126│0│0│││土措施│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│4│臨時鋼製支│128,814│0│128,814│128,814│0│0│││撐架及拆裝│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│5│施工中擋土│143,126│0│143,126│143,126│0│297,498│││抽排水費│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│6│施工中交通│206,675│0│206,675│206,675│0│429,589│││安全維護及│││││││││設施│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│7│工程保險費│849,940│849,940│42,497│2,937,900│2,895,403│0││││││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│8│品管費│1,914,568│14,367│1,900,919│2,063,954│163,035│3,788,161││││││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│9│勞工安全衛│425,087│3,190│422,057│458,256│36,199│841,077│││生設備管理│││││││││費│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│10│包商工地管│10,991,661│125,471│10,872,463│11,869,492│997,029│21,602,162│││理費利潤及│││││││││雜費│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│11│稅捐（含營│11,333,333│129,371│11,210,431│12,319,721│1,109,290│702,443│││業稅）│││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤││││││││總計：│││││││││27,479,109＋│││││││││702,443＝│││││││││28,181,552│├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┤││證據出處│原審卷㈠第42│原審卷㈠第321││原審卷㈠第││││││至44頁│頁││365、367、│││││││││368、369頁│││└──┴─────┴──────┴───────┴───────┴──────┴───────┴───────┘備註：
上訴人依系爭工程契約之法律關係，得請求被上訴人給付工期展延所增加費用為27,47萬9,109元，被上訴人得抵銷金額為1,343萬0,247元。是上訴人得請求被上訴人再給付1,404萬8,862元，加計5%營業稅為70萬2,443元（計算式：1,404萬8,862元×5%＝70萬2,443元）。