裁判字號：臺灣高等法院102年消上字第7號民事判決
裁判日期：民國104年03月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度消上字第7號上訴人 林淑貞 訴訟代理人 連元龍 律師
陳瓊苓 律師上訴人 元大寶來 證券股份有限公司法定代理人 賀鳴珩 訴訟代理人 蕭壬宏 律師上訴人 蔡素 娥訴訟代理人 林文鵬 律師
陳昭龍 律師複代理人 沈佳蓉 律師被上訴人 台新 證券投資信託股份有限公司法定代理人 吳火生 訴訟代理人 洪珮琪 律師被上訴人 楊萌裕 訴訟代理人 羅明宏 律師被上訴人 楊名娜 訴訟代理人 黃立坪 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月12日臺灣 臺北 地方法院99年度消字第1號第一審判決提起上訴，林淑貞並為訴之追加，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人 蔡素娥 、元大寶來證券股份有限公司連帶給付上訴人林淑貞新臺幣壹仟捌佰肆拾捌萬壹仟參佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人林淑貞在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
林淑貞之上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人林淑貞負擔。
事實及理由
一、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，此觀公司法第319條、第75條規定即明。查台灣 工銀 證券投資信託股份有限公司（下稱工銀投信）於民國（下同）99年12月17日與被上訴人台新證券投資信託股份有限公司（下稱台新投信）合併，合併後由台新投信公司為存續公司，工銀投信為消滅公司。又寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）於100年12月12日與元大證券股份有限公司（下稱元大證券）合併，合併後寶來證券為消滅公司、元大證券為存續公司，並同時更名為元大寶來證券股份有限公司（下稱元大寶來證券），有行政院金融監督管理委員會99年12月17日金管證投字第0000000000號函、100年12月12日金管證券字第0000000000號函足憑（見原審卷㈣第21頁、第18頁），是工銀投信及寶來證券之一切權利義務，各由合併後存續之台新投信、元大寶來證券概括承受。
二、上訴人元大寶來證券之法定代理人原為申鼎籛，嗣於103年7月間變更為賀鳴珩；台新投信之法定代理人原為 陳瓊讚 ，嗣於同年1月間變更為吳火生，均有變更登記表可參（見本院卷㈢第195頁、卷㈣第3頁）。其等之新任法定代理人分別聲明承受訴訟（見本院卷㈢第192頁、卷㈣第1頁），均合於民事訴訟法第175條第1項規定，應予准許。
三、次按原告就數項訴訟標的之法律關係而為單一聲明之請求者，為客觀的訴之重疊合併。於此情形，法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項訴訟標的之法律關係逐為審判（參見最高法院95年度台上字第92號判決），如第一審法院漏未就全部訴訟標的為審判即為原告敗訴之判決，原告不服提起上訴，依上訴不可分原則，未經審判之其他請求部分亦生移審效，第二審法院應就全部請求審理判決（參見最高法院98年度台上字第1863號判決意旨）。查上訴人林淑貞於原審係以相競合之多項請求權為訴訟標的，並以單一聲明請求台新投信給付或與其餘被告連帶賠償新臺幣（下同）18,481,350本息（見原審卷㈣第97-99頁言詞辯論意旨狀），是其就台新投信所提起之訴訟，為客觀的訴之重疊合併。原審雖漏未審酌林淑貞主張之契約請求權（即大眾債券基金信託契約第17條約定），即為其敗訴之判決，惟林淑貞已就該判決提起上訴，並於上訴理由中就此為具體指摘（見本院卷㈠第83頁上訴理由㈠狀），是該契約請求權本亦為本院應審理之範圍。惟林淑貞嗣於本院準備程序及103年12月2日言詞辯論期日時表明不再以前開契約請求權為訴訟標的（見本院卷㈤第192頁），亦即表示不請求本院就該訴訟標的為判決之意，而非就仍應受審判之訴訟標的法律關係，自為拋棄主張，堪認其係撤回此部分之訴，而非僅為訴訟標的之捨棄（參見最高法院64年台上字第149號判例）。林淑貞復於本院104年1月19日準備程序時當庭表明追加前開契約請求權為訴訟標的，雖未獲台新投信同意（見本院卷㈥第52頁），然其所追加之新訴，與舊訴係本於相同之基礎事實，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，並無不合，亦應准許。
四、林淑貞主張：㈠上訴人蔡素娥、被上訴人楊萌裕、楊名娜部分：
⒈伊在96年9月11日、同年月14日各向工銀投信申購其發行
之大眾債券基金4,200萬元、2,300萬元（受益權單位數計4,936,594.3），詎蔡素娥未得其同意，偽造大眾債券基金受益權單位交易申請書（下稱系爭交易申請書），並於同年11月1日將前開申請書傳真至工銀投信，使工銀投信誤認伊有將前述大眾債券基金在6,500萬元範圍內轉申購其新發行之全球多元策略平衡入息基金（下稱全多入基金）之意。楊萌裕為工銀投信之通路組副總經理，在同年11月1日傍晚即知系爭交易申請書為蔡素娥偽造，卻隱瞞上情，指示下屬楊名娜續辦不實之轉申購交易，且未代表工銀投信拒絕不實之轉申購交易。楊名娜於收到系爭交易申請書後，對該申請書上未填寫清楚完整之申請日期、匯款帳號、基金類型，及有明顯錯誤之申購金額等項逕行填載，復將「部分買回」塗改為「全部買回」，其等所為，均致伊日後無法回贖4,936,594.3受益單位之大眾債券基金受有損害，應依民法第184條第1項前、後段、第185條第1項規定連帶對伊負賠償之責。
⒉蔡素娥所為亦違反刑法第210條、216條，及證券投資信託
事業募集證券投資信託基金處理準則第25條第1項、第27條第1項後段等保護他人法律；楊萌裕、楊名娜則違反證券投資信託及顧問法第7條第1項、證券投資信託事業管理規則第19條、證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則第13條等保護他人法律，均致伊受有損害，另應依民法第184條第2項、第185條第1項規定負連帶賠償責任。
⒊蔡素娥為上開行為時，為寶來證券土城分公司之副總經理
，伊另得依證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項規定請求其賠償。
㈡元大寶來證券部分：
⒈先位主張蔡素娥為寶來證券土城分公司副總經理，於執行
職務時為上述侵權行為，伊得依民法第28條、修正前公司法第23條第2項規定，請求其與蔡素娥連帶賠償。
⒉備位主張蔡素娥為寶來證券受僱人，於執行職務時為上述
侵權行為，伊得依民法第188條第1項規定請求其與蔡素娥連帶賠償。
⒊伊另得依證券投資信託事業募集證券投資信託資金處理準
則第32條第3項、消費者保護法（下稱消保法）第7條規定，請求元大寶來證券賠償。
㈢台新投信部分：
⒈先位主張楊萌裕為工銀投信之負責人，於執行職務時為前
述侵權行為，台新投信應依民法第28條、修正前公司法第23條第2項規定與楊萌裕連帶賠償。
⒉備位主張楊萌裕、楊名娜為工銀投信之受僱人，於執行職
務時為上述侵權行為，台新投信應依民法第188條第1項規定與彼等連帶賠償。
⒊寶來證券受有報酬為工銀投信銷售基金，並受其監督，為
其受僱人，因元大寶來證券須依證券投資信託事業募集證券投資信託資金處理準則第32條第3項規定對伊負賠償之責，伊得依民法第188條第1項規定請求台新投信與元大寶來證券連帶賠償。
⒋伊因簽署傳真交易授權書予工銀投信，而與之成立委任契
約關係，其履行輔助人楊萌裕、楊名娜在處理本件轉申購交易時有上述違失，致伊受有損害，伊尚得依民法第544條規定請求賠償。
⒌伊另得依證券投資信託及顧問法第7條第3項、消保法第7條規定請求台新投信賠償。
⒍系爭交易申請書為蔡素娥偽造，其與工銀投信未就轉申購
之事達成合意，是其並未贖回大眾債券基金，亦未就全多入基金之申購與工銀投信成立契約甚明，伊於98年6月4日向工銀投信贖回大眾債券基金，自屬有據，爰依大眾債券基金信託契約第17條之約定請求工銀投信給付贖回款。
㈣伊於98年6月4日向工銀投信請求贖回大眾債券基金受益權4,
936,594.3單位，以次一營業日之淨值13.5267元計算，工銀投信應給付伊66,775,830元。然工銀投信拒絕伊贖回前述基金，伊僅得於同日申請贖回非伊所有之全多入基金，並於同年6月10日受領贖回款48,294,480元，經抵銷後，伊所受損害為18,481,350元。爰請求蔡素娥、楊萌裕、楊名娜、台新投信、元大寶來證券連帶賠償18,481,350元及自98年6月11日起算之法定遲延利息。
㈤伊另得依證券投資信託及顧問法第9條、消保法第51條規定
，請求元大寶來證券、台新投信各給付伊前述損害額1倍之懲罰性賠償金18,481,350元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
五、蔡素娥抗辯：林淑貞事前即已同意本件轉申購交易，伊依林淑貞之意傳真系爭交易申請書至工銀投信後，依例向林淑貞回報，始知林淑貞反悔欲取消該交易，經伊居間協調，林淑貞與工銀投信已達成回單倍數調高之合意，林淑貞亦同意承認本件交易，伊實無侵權行為可言。且伊就調高之回單倍數獎金，已逐月交付林淑貞，並由訴外人 楊如玉 代表林淑貞與伊對帳，尤證林淑貞確已承認此筆交易，應自負投資盈虧，無權請求伊賠償。又林淑貞在轉申購交易中，並未受有損失，其放任投資損失擴大，亦屬與有過失等語為辯。
六、楊萌裕抗辯：伊在工銀投信擔任通路組業務副總經理，負責對外拜訪銷售機構，介紹公司發行之基金等產品，以拓展業務，對於客戶申購、贖回及轉換基金之作業，並無審核權限，林淑貞指摘伊違反證券投資信託及顧問法、證券投資信託事業管理規則、證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則之法定作為義務，並無所據。又伊係因業務關係認識蔡素娥，林淑貞則為蔡素娥在寶來證券之客戶，伊並不認識，伊不可能指示楊名娜填寫系爭交易申請書，林淑貞指稱伊於96年11月1日傍晚，已明確知悉蔡素娥偽造系爭交易申請書，並非事實。又伊不可能向楊如玉要林淑貞轉申購之交易申請書正本，蓋傳真交易根本不需要正本，伊對本件轉申購交易並無故意或過失可言等語。
七、楊名娜、台新投信抗辯：楊名娜係依照公司作業程序經辦本件轉申購交易，並無任何不法，自不構成侵權行為，且林淑貞亦未因本件轉申購交易受有損害，縱認其受有損害，亦對損害之發生或擴大與有過失，楊名娜對林淑貞即無賠償之責。又林淑貞原持有之大眾債券基金已於96年11月1日轉申購全多入基金，林淑貞不得以其與蔡素娥之內部糾紛，否定該轉申購之效力。而楊萌裕非有權代表工銀投信之人，復無任何侵權行為，林淑貞訴請台新投信與楊名娜、楊萌裕連帶負賠償之責，亦屬無據。至林淑貞於93年11月10日簽署之開放式基金傳真交易授權書，僅為其與工銀投信就基金交易方式所為之約定，雙方並未因此成立委任契約，林淑貞依民法第
544條規定請求台新投信賠償，顯非有理。且本件轉申購交易並無消保法之適用，林淑貞依證券投資信託及顧問法、消保法之規定請求台新投信賠償並給付懲罰性賠償金，非有理由等語。
八、元大寶來證券抗辯：蔡素娥代理林淑貞辦理轉申購全多入基金事宜，並未受有利益，必已經林淑貞同意。且林淑貞既看過對帳單而無異議，足證其縱未於事前同意，亦已事後追認，自不得請求賠償。又蔡素娥係以個人身分代林淑貞轉申購系爭基金，並非為伊執行職務，與伊並無關聯。再者，蔡素娥為寶來證券土城分公司之業務副總經理，並非董事或代表人，實無民法第28條之適用，且蔡素娥並非伊公司董事會決議通過授與代表權且經合法登記之經理人，亦無公司法第23條之適用。另伊並非全多入基金之銷售機構，故林淑貞依證券投資信託及顧問法及消費者保護法等規定，請求伊給付1倍懲罰性賠償金顯無理由。縱伊應負賠償責任，林淑貞亦應就其未於97年4月22日辦理贖回負與有過失責任，扣除林淑貞倘於當日贖回之金額65,195,000元，伊至多僅須賠償491,324元。另林淑貞因96年11月1日轉申購，業已受領大眾債券基金利息154,653元，亦應依民法第216條之1規定，予以扣除等語。
九、原審為林淑貞一部勝訴之判決，即判命蔡素娥及元大寶來證券連帶給付林淑貞18,481,350元，及自98年7月21日起算之法定遲延利息，並駁回林淑貞其餘之訴。林淑貞就其敗訴部分提起一部上訴（未據上訴部分已告確定），並追加訴訟標的，聲明及答辯為：㈠原判決關於駁回林淑貞後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡台新投信、楊萌裕、楊名娜應與元大寶來證券、蔡素娥連帶給付林淑貞18,481,350元，及自98年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢台新投信、元大寶來證券應各給付林淑貞18,481,350元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行；㈤對造上訴駁回。元大寶來證券及蔡素娥均就敗訴部分提起上訴，元大寶來證券上訴聲明為：㈠原判決不利於元大寶來證券部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林淑貞在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。蔡素娥上訴聲明為：㈠原判決不利於蔡素娥部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林淑貞在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另蔡素娥、楊萌裕、楊名娜、台新投信、元大寶來證券對林淑貞之上訴，均答辯聲明：林淑貞之上訴駁回；台新投信復就林淑貞追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
十、兩造不爭執之事實：㈠林淑貞於96年間三度以蔡素娥為聯絡人，向臺灣工銀投信申
購其發行之基金，各筆申購日期、基金名稱、申購金額詳如附表所載（見原審卷㈡第35-37頁交易申請書）。
㈡蔡素娥於96年11月1日將系爭交易申請書傳真至工銀投信，
由工銀投信之受僱人楊名娜辦理本件轉申購交易手續（見原審卷㈡第34頁系爭交易申請書）。
㈢林淑貞於97年8月20日委任律師致函工銀投信，要求工銀投
信為本件轉申購爭議於97年8月28日與其協調（見原審卷㈠第11-12頁）。
㈣林淑貞於98年5月14日委託律師致函工銀投信、寶來證券，
要求回復其大眾債券基金受益權4,936,594.3單位（見原審卷㈠第17-21頁）。
㈤林淑貞於98年6月1日委託律師致函工銀投信，表明將於同年
月4日營業時間內辦理全多入基金受益權之贖回手續（見原審卷㈠第22-23頁）。
㈥林淑貞於98年6月4日向工銀投信申請贖回大眾債券基金遭拒
（見原審卷㈠第24頁），乃於同日申請贖回全多入基金（見原審卷㈠第25頁）。工銀投信於同年月6日製發交易確認單，確認此筆買回交易，並於同年月10日將買回款項48,294,480元匯入林淑貞所有之新光銀行東湖分行0000000000000號帳戶（見原審卷㈠第26頁）。
㈦林淑貞於98年間在臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢
署）對楊萌裕、楊名娜提出偽造文書告訴（案列98年度偵字第25642號），獲不起訴處分（見原審卷㈡第242-246頁處分書），嗣林淑貞聲請再議（案列99年度上聲議字第2687號），亦遭駁回（見原審卷㈢第98-101頁處分書）。
㈧林淑貞於98年間在臺北地檢署對蔡素娥提出偽造文書告訴（
案列98年度偵字第25642號），蔡素娥嗣獲判有罪確定（下稱系爭刑案，見原審卷㈢第33-35頁起訴書、第139-146頁原法院99年度訴字第320號判決書、第224-237頁本院100年度上訴字第495號判決書、第238頁最高法院102年度台上字第1680號判決書）。
十一、得心證之理由：蔡素娥部分：
㈠林淑貞無權依民法第184條第1、2項規定請求蔡素娥賠償：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民法第184條第1、2項、民事訴訟法第277條前段所明定。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。林淑貞主張蔡素娥偽造系爭交易申請書，致其無法回贖大眾債券基金受有損害，應負損害賠償之責云云，既為蔡素娥所否認，依上開說明，林淑貞自應就蔡素娥故意偽造系爭交易申請書乙節，負舉證之責。
⒉林淑貞前就其主張蔡素娥偽造系爭交易申請書乙事，對蔡
素娥提出刑事告訴，蔡素娥並獲判有罪確定在案等情，除據本院依職權調閱該刑事案卷查明，且有該案歷審判決書可參。惟刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力（最高法院49年台上字第929號、50年台上字第
872號、69年台上字第2674號判例意旨參照），自不得以系爭刑案業已判決確定，遽認林淑貞主張之侵權行為已獲證明，合先敘明。
⒊再者，針對蔡素娥與林淑貞之合作方式，蔡素娥陳稱：林
淑貞如果是以自己的名義向投信下單購買基金，不會有回單之優惠，必須透過營業員方能向投信取得回單倍數，才會有後續的業績獎金可以退佣。林淑貞之前購買投信基金就有配合的營業員，因其對配合的營業員給付之退佣數額不滿意，才透過 黃翰林 之介紹與其認識，其結識林淑貞以後，替林淑貞做所有投信基金之買賣，不一定是以傳真交易。其為林淑貞向投信下單前，會先和投信約好回單倍數，投信嗣依約定下單給其指定之營業員，並付手續費給券商，券商會將手續費收入提撥給營業員做獎金。因其在寶來證券工作20年，不會拿到公司提撥之獎金，而是只有領每一億元2,000元之接單費。其和林淑貞約定好，如林淑貞透過其購買投信基金，其領到之接單費會全部退佣給林淑貞。如林淑貞透過其買基金，業績並非算在寶來證券，而是算在其另外指定的人，其所指定者會依雙方約定退給其獎金，其拿到的獎金也會退佣給林淑貞等語（見本院卷㈢第31-32頁）。就其所述投信公司與券商營業員間之回單約定，與曾在工銀投信任職之 傅周 賞所證稱：此種回單約定是業界之慣例，所謂回單約定是指投信與券商或營業員約定一個倍數，如約定回單倍數一倍，券商銷售基金之金額一億，投信也要向券商下單一個月一億，這樣券商就會有業績等語相符（見本院卷㈡第191頁），堪信屬實。
而曾任新光銀行信義分行經理，且介紹林淑貞與蔡素娥認識之黃翰林於系爭刑案中亦證稱：原來新光投信幫林淑貞做債券基金的時候，林淑貞說她不滿意他們的服務，請其再介紹，林淑貞有特別提到說希望可以有債券型基金退佣，林淑貞希望退的百分比可以高一點，且其曾聽過下屬即新光銀行信義分行襄理楊如玉與蔡素娥就林淑貞之退佣問題進行對帳等語（見刑案一審卷㈠第307頁），亦與蔡素娥陳稱林淑貞係因希冀購買投信基金時，取得較高之退佣數額，方透過黃翰林介紹與其認識等語相合，可知林淑貞申購基金時，之所以不自行向發行基金之投信公司下單，而固定透過蔡素娥向投信公司下單，目的即在取得蔡素娥因投信公司回單，而提供與林淑貞之較高數額退佣。
⒋另就林淑貞透過蔡素娥申購或買回投信基金之流程，林淑
貞於系爭刑案中陳稱：楊如玉是新光銀行信義分行襄理，為其在新光銀行之活期存款及支票存款提供服務。其在金融市場投資10幾20年，向來是自己決定要投資哪一檔基金，其決定申購基金之標的及金額後，會告訴楊如玉，由楊如玉為其填寫交易單據，並填寫蔡素娥為聯絡人，這樣投信公司才會知道該筆交易是透過蔡素娥之管道而來，蔡素娥才會有好處，其審視清楚後再自行於交易文件用印，用印完成後由楊如玉將交易單據傳真予蔡素娥，同時楊如玉就會把申購款項直接匯到基金專戶，楊如玉匯款後，再交付其銀行之匯款憑證及基金傳真交易文件之正本，如果交易當天蔡素娥有去新光銀行，蔡素娥也可能向楊如玉拿基金交易文件之正本等語（見刑案一審卷㈠第250頁、第251頁、第255頁背面、第251-252頁），與楊如玉於本院證述之交易方式並無二致（見本院卷㈡第195頁）， 依渠 等所言，林淑貞大抵是以傳真交易方式透過蔡素娥向各投信公司申購或買回基金，且傳真交易之文件係由楊如玉填寫完成後，交予林淑貞審閱無誤後用印；蔡素娥則為該等交易之聯絡人，俾投信公司確認該等交易係透過蔡素娥成交，方便計算後續之回單及退佣。而林淑貞於96年間計申購工銀投信發行之基金3筆（明細詳見附表），林淑貞稱該等交易之進行均與前述流程相同，即由楊如玉將交易單據填寫完成後交由其用印，再交予蔡素娥傳真至工銀投信（見刑案一審卷㈠第252-253頁），然查：
①楊如玉於96年8月31日上午傳真附表編號⒈之交易申請
書予蔡素娥時，其內之「投資人簽名」欄及「受益人原留印鑑」欄均為空白，蔡素娥於收到後雖於同日上午即將該交易申請書傳真至工銀投信，有蔡素娥於系爭刑案提出之交易申請書足憑（見刑案一審卷㈡第225頁），然無法完成交易，蔡素娥嗣於同日下午再將「投資人簽名」欄及「受益人原留印鑑」欄均填載、用印完成之交易申請書傳真至工銀投信始完成交易，此觀工銀投信留存之申請書即明（見原審卷㈡第37頁）。細觀該份完成交易之申請書，不論是在投資人簽名欄或受益人原留印鑑欄均有明顯之剪貼痕跡，顯見該簽名或印文均為自他文件影印後剪下，貼在楊如玉傳真予蔡素娥之原申請書後，再傳真至工銀投信以完成交易。惟此交易之申請書雖未經林淑貞本人簽名或用印，該筆交易卻為林淑貞所是認，並於交易當日匯入申購款以完成交易（見刑案影印他字卷第79頁匯款紀錄），可資推論該筆交易之申請書係因故無法由林淑貞本人簽名、用印，乃授權楊如玉或蔡素娥以前述剪貼方式完成交易申請書，俾蔡素娥傳真予工銀投信以完成申購手續。
②再觀諸附表編號⒉、⒊之交易留存於工銀投信之申請書
（見原審卷㈡第35-36頁），與附表編號⒈之交易申請書僅有基金名稱、申請日期、申購價款等欄位之內容不同，其餘欄位之字跡，甚或是該等文件上方顯示由新光銀行傳真而來之日期、時間盡皆相同，可知編號⒉、⒊交易之申請書，係由編號⒈交易之申請書影印後塗改部分欄位再填載而成，而該二筆申購交易復為林淑貞所不爭執，且於交易當日林淑貞即匯入申購款至基金專戶（見刑案影印他字卷第80-81頁匯款紀錄），堪信蔡素娥於刑案中陳稱以塗改舊申請書之方式完成該2筆交易，為林淑貞明知並同意等語為真（見刑案一審卷㈡第159-
160頁）。林淑貞雖提出所稱由楊如玉保留之編號⒉交易申請書正本（見原審卷㈠第261頁），作為前述經塗改之申請書為蔡素娥私自變造交易文件之證明，然若楊如玉確曾傳真該份申請書予蔡素娥，蔡素娥僅須將之傳真予工銀投信即可完成該次交易，實無大費周章找出舊申請書，並加以變造之必要，是林淑貞此部分說法顯與常理相悖，非可輕信，要難遽認該次交易之申請書，為蔡素娥個人未經林淑貞同意而變造。
③另曾於寶來證券任職之 張金龍 、 陳筱文 均於系爭刑案中
證稱：其等為蔡素娥之同事，曾在傳真給蔡素娥之林淑貞申購、贖回投信基金之交易文件上，依蔡素娥之指示，幫忙填寫受益人姓名、基本資料、基金名稱、申購金額等欄位，該等交易文件上「受益人原留印鑑」欄均已蓋用林淑貞之印鑑章等語（見刑案二審卷㈠第223-226頁），足證林淑貞透過蔡素娥向投信公司申購或贖回基金，並非每次均傳真完整之交易文件予蔡素娥，而係有部分欄位空白，授權由蔡素娥填寫。
④蔡素娥復於本院提出已蓋用林淑貞印鑑章之空白受益人
基本資料變更申請書3份（見本院卷㈢第114-116頁），林淑貞已確認其上之印文為真（見本院卷㈤第1頁背面），再佐以林淑貞陳稱蓋用於前開文件上之印鑑章有開光，有獨特氣場，其不可能將該印鑑章交給別人用印等語（見本院卷㈢第206頁），亦堪信前開空白文件上之印文為林淑貞親自持印鑑章所蓋用，林淑貞確曾交付蔡素娥上開已用印之空白文件，欲授權蔡素娥持以辦理相關事宜。
⑤再觀諸卷附97年1月8日、同年月11日由楊如玉傳真予蔡
素娥，欲透過蔡素娥為林淑貞向 華頓 投信買回平安基金之交易申請書（見本院卷㈢第161-162頁），其內除申請日期、聯絡電話、申購日期等欄位外，其餘欄位之筆跡、字跡濃淡均屬相同，蔡素娥稱97年1月11日之申請書為楊如玉影印同年月8日之申請書，並加以塗改後傳真予其等語，堪信屬實，而林淑貞對此筆交易並無異論，顯見林淑貞確曾容許楊如玉以塗改舊申請書之方式進行新交易。
⑥綜合上開事證，林淑貞、楊如玉陳稱林淑貞每次透過蔡
素娥與投信公司交易，均由楊如玉寫好交易單據，交予林淑貞親自用印後，再由楊如玉傳真完整之交易文件予蔡素娥云云，並非事實。林淑貞確曾授權楊如玉或蔡素娥以塗改舊交易文件之方式，進行其所指定之新交易，或授權蔡素娥填寫交易申請書部分內容之情，洵堪認定。顯見依據林淑貞與蔡素娥之合作關係，當林淑貞決定申購或贖回之基金標的後，係授權蔡素娥代為以傳真或其他方式將交易文件交予投信公司，向投信公司為申購或買回之意思表示，俟投信公司承諾後完成申購或買回手續，惟交易所需文件並非均由楊如玉填寫完整且經林淑貞親自用印後方交付予蔡素娥，而有部分由林淑貞授權蔡素娥自行填寫或製作。
⒌林淑貞主張系爭交易申請書為蔡素娥所偽造，無非以楊如
玉於系爭刑案始終證稱未曾填寫或傳真該份申請書予蔡素娥，及該申請書受益人姓名欄留有剪貼之痕跡，及「受益人原留印鑑」欄之印文邊緣不平整等事證為其論據。惟以：
①蔡素娥陳稱96年10月間楊萌裕向其推銷全多入基金，並
稱該基金之投資報酬率較大眾債券基金高，建議林淑貞可轉申購全多入基金（見本院卷㈢第30頁），楊萌裕雖否認曾指明特定之客戶建議轉申購，但坦認確曾向蔡素娥表示其客戶可轉申購投報率較好之全多入基金（見本院卷㈢第30頁）。而林淑貞於系爭刑案中亦表示96年10月中旬蔡素娥曾向其推薦全多入基金（見刑案他字卷第
140頁），再佐以楊萌裕始終陳稱：其約在96年10月中、下旬即得知蔡素娥之客戶欲將6,500萬元之基金轉申購全多入基金之訊息（見系爭刑案一審卷㈠第233頁背面、本院卷㈢第27頁），則林淑貞實有可能因投資報酬率之考量，而欲將其在96年9月申購之6,500萬元大眾債券基金，轉申購全多入基金。林淑貞雖稱：96年11月1日時，其銀行存款數額上億，且當時大眾債券基金之淨值係呈上揚趨勢，如其欲投資全多入基金，並無贖回大眾債券基金，再以贖回款項轉申購全多入基金之必要云云（見本院卷㈥第49頁背面），然如前所述，林淑貞透過蔡素娥申購投信基金之投資報酬，除基金本身淨值之漲跌外，尚包含蔡素娥因回單所給付之退佣，而工銀投信對全多入基金提供之回單倍數高於大眾債券基金，為楊萌裕所是認（見本院卷㈥第49頁），可推知申購全多入基金之每月退佣數額高於投資大眾債券基金，林淑貞亦有可能因考慮到退佣款之差異，故聽從蔡素娥之建議轉換投資標的，尚難以其銀行存款數額高於轉申購金額，或大眾債券基金淨值上揚，遽認其無進行轉申購之動機。
②楊萌裕於系爭刑案偵查中之98年4月10日陳稱：因蔡素
娥事前曾告知96年10月31日會有一筆轉申購交易單進來，10月31日下班前其有撥電話進公司，確認並未收到此筆交易單，其就打電話問蔡素娥，蔡素娥說傳真申購單應該在楊如玉手上，要其打電話跟楊如玉確認是否漏傳，其就打電話給楊如玉，楊如玉沒有說林淑貞不再轉申購其他基金，只說客戶（林淑貞）之印章她用不到（無法拿到林淑貞印章），請其轉告蔡素娥其未能蓋到林淑貞之印章，其再和蔡素娥提及此事，蔡素娥就說明日她會處理等語（見系爭刑案影印他字卷第61-62頁），依楊萌裕所言，楊如玉當日接到楊萌裕之確認電話，並未表明林淑貞不願意轉申購，僅表示其手邊並無業經林淑貞用印之交易單，顯然斯時楊如玉亦知悉林淑貞有轉申購之意，是蔡素娥陳稱林淑貞在96年10月31日前已同意此筆轉申購交易等語，非不可信。至楊萌裕雖於系爭刑案一審審理中之99年6月2日，證稱其在96年10月31日與楊如玉通電話時，表明蔡素娥說轉申購的單子在她那裡，請她傳到工銀投信來，楊如玉說她不清楚這件事，她手邊沒有申購單等語（見系爭刑案一審卷㈠第233頁），並未提及楊如玉說無法找到林淑貞在申購單用印之事，然其亦解釋其當日證述之內容與偵查中所言有出入，係因事發已久，其不記得楊如玉所說之確實內容，只記得她大概是說她手邊沒有申購單等語（見系爭刑案一審卷㈠第233頁）。本院審酌楊萌裕在偵查中所為陳述，與其和楊如玉實際通話之日期較為接近，其斯時之記憶應較為清晰，且其在刑案一審時所為陳述，與在偵查中所言並無嚴重歧異，僅細節之精緻度有別等情，認楊萌裕在偵查中所言應可採信，併予指明。
③楊如玉於系爭刑案及本院雖始終證稱其係於96年11月1
日傍晚4、5點左右接到楊萌裕之電話，其有告知楊萌裕林淑貞沒有要轉申購，所以其沒有申購單，但楊萌裕打了很多通電話，說要到其公司拿申請書正本等語（見系爭刑案他字卷第120頁、一審卷㈠第209頁、本院卷㈡第197頁），然系爭交易申請書係於96年11月1日下午3時30分即傳真至工銀投信，此觀該申請書右下角傳真日期、時間之紀錄即明（見原審卷㈡第42頁），而林淑貞與工銀投信約定之交易方式為傳真交易，亦有雙方簽署之開放式基金傳真交易授權書 可佐 （見原審卷㈠第74頁），96年11月1日下午3時許工銀投信既已收到傳真之系爭交易申請書，楊萌裕並無於同日下午4、5點再致電楊如玉，並向其索取系爭交易申請書正本之必要，是楊如玉關於其與楊萌裕通電話之日期、內容所為證述，皆難認與事實相符，應以楊萌裕在偵查中所為證述為可採。
④楊萌裕於系爭交易申請書傳真至工銀投信前一日（即96
年10月31日），即已致電為林淑貞處理基金交易事宜之楊如玉，業經本院認定如前，衡諸常情，如林淑貞並未同意轉申購，而係由蔡素娥一手策劃此筆不實交易，蔡素娥斷無可能於實施該不法行為前，即請楊萌裕致電楊如玉提供轉申購之交易單據。另佐以林淑貞坦認：一般投信基金交易於收到申購款後，投信公司即會寄送確認單，並按時寄送對帳單至其公司址臺北市○○路○段○○○號；其向工銀投信申購附表所示基金，工銀投信均有定期寄送對帳單等語（見系爭刑案一審卷㈠第252-253頁），而本件並無證據顯示蔡素娥於傳真系爭交易申請書至工銀投信後，曾同時辦理對帳單寄送地址變更之手續，則依交易慣例，工銀投信不但於本件轉申購交易完成後會寄送確認單，尚會定期寄發對帳單予林淑貞。另觀行政院金融監督管理委員會對本件轉申購爭議所為處分之卷證資料（見原審卷㈡第12-147頁），工銀投信以股務系統重新執行96年11月之對帳單轉檔作業，經檢視轉檔後電子檔，其中確實留存林淑貞買回大眾債券基金以及轉申購全多入基金之對帳單（見原審卷㈡第102-107頁），可知工銀投信針對本件轉申購交易，亦有寄送對帳單予林淑貞，林淑貞空言否認有收受對帳單，難認屬實，且更可推知如林淑貞事前並未同意本件轉申購，於交易完成後亦於短期內即會查知此事。況蔡素娥陳稱其非寶來證券與工銀投信配合之營業員，透過其申購工銀投信發行之基金，其不會有回單倍數，也不會有業績，故其有向林淑貞表示，希望林淑貞盡量不要買工銀投信的基金，但林淑貞認為工銀投信的基金投報率不錯，還是要買，其就和林淑貞約定如果其要買工銀投信的基金，其會和工銀投信約定該筆交易的回單回在宏遠證券，宏遠證券拿到回單，因此衍生的獎金其再退佣給林淑貞等語（見本院卷㈢第31頁），核與證人即寶來證券土城分公司主管 陳政銘 於系爭刑案證述：工銀投信對寶來證券土城分公司之窗口並非蔡素娥，工銀投信未就本件轉申購交易回單給寶來證券土城分公司等語相符（見刑案二審卷㈠第145頁背面），且此筆轉申購交易係將林淑貞所有之大眾債券基金買回，再將買回款中之6,500萬元轉申購全多入基金，剩餘買回款154,653元則於96年11月2日即由工銀投信匯入林淑貞在第一銀行開立之帳戶，有該帳戶明細可參（見刑案二審卷㈠第128-1、128-2頁），是蔡素娥顯無法且未因此取得交易款項，並無經濟利益可期，理當不致冒此風險，而故為此筆不實交易之必要，堪信蔡素娥應無違背林淑貞之意，擅自為此筆不實轉申購交易之動機，是其主張林淑貞事前已同意此筆轉申購交易，應非子虛。
⑤綜上，蔡素娥主張林淑貞於96年11月1日前已同意進行
本件轉申購交易，應可採信，堪信蔡素娥是日前已獲林淑貞授權，為其傳真交易單據至工銀投信完成本件轉申購交易。至蔡素娥陳稱系爭交易申請書上受益人姓名、受益人原留印鑑欄之印文均非其所偽造，該等內容係楊如玉將該申請書傳真予其時即已完備云云，然系爭交易申請書上並無新光銀行傳真之紀錄，尚難遽信楊如玉確曾傳真具備上開內容之交易申請書予蔡素娥。況系爭交易申請書之受益人姓名欄有明顯之剪貼痕跡，如該交易申請書為楊如玉所傳真，楊如玉實無偽造該欄位之必要，尤徵蔡素娥此部分主張非實。然縱認系爭交易申請書係蔡素娥在未取得楊如玉傳真之交易申請書時，即自行以剪貼方式製作，並傳真至工銀投信，因無證據顯示蔡素娥在96年11月1日傳真該份交易申請書至工銀投信前，即已獲知林淑貞變更心意，不願進行本件轉申購交易之訊息，應認林淑貞就完成此筆交易之授權，並未對蔡素娥為撤回之意思表示，則蔡素娥依其為林淑貞進行投信基金交易之慣例，以剪貼方式製作系爭交易申請書以完成林淑貞授權之轉申購交易，難認係未獲授權自行而為。
⑥至系爭刑案認定蔡素娥偽造系爭交易申請書，主要係以
林淑貞及楊如玉在該案一致證述：林淑貞未曾同意進行本件轉申購，楊如玉亦未曾填寫本件轉申購之交易申請書交予林淑貞用印，再傳真予蔡素娥為憑，此觀該案二審判決書即明（見原審卷㈢第226-235頁）。惟林淑貞對此事實有利害關係，其在系爭刑案中所言實有偏頗之虞，非可遽信。而楊如玉自承林淑貞為其工作之新光銀行VIP客戶，經理會要求他們協助處理這種客戶本身的問題，故其另有為林淑貞處理與蔡素娥退佣之對帳事宜（見本院卷㈡第196-197頁），可知楊如玉與林淑貞因業務關係交好，楊如玉亦有附和林淑貞所言，而為不實陳述之可能。況楊如玉在系爭刑案中所為證述，多有與事實不符之處，已如前述，要難遽以其等在系爭刑案之證詞，為不利蔡素娥之認定。
⒍蔡素娥另辯稱：林淑貞於其在96年11月1日傳真系爭交易
申請書至工銀投信前即已同意進行本件轉申購交易，雖事後反悔不願轉申購，但經其與林淑貞協商，林淑貞同意以調高回單倍數、閉鎖期滿及全多入基金淨值超過10元時要通知等條件承認本件轉申購交易，固為林淑貞所否認，但本院基於下列理由，認蔡素娥所辯為可採：
①蔡素娥主張其在本件轉申購交易完成後，確實於全多入
基金之閉鎖期期滿及淨值超過10元時通知林淑貞贖回，為林淑貞所不爭執，證人 傅周賞 對此亦為相同之陳述（見本院卷㈡第193頁），應可信實。另關於調高回單倍數部分，傅周賞與楊萌裕均稱工銀投信與券商或營業員會在下單前就約定好回單倍數，楊萌裕更明確陳述針對本件轉申購之回單倍數，係於96年11月1日下單前就約定好，且在下單前即已完成工銀投信內部之簽核程序（見本院卷㈡第194頁、卷㈥第48頁背面）。傅周賞另證稱：其在96年11月2日全多入基金預定募集截止日，有聽楊萌裕說林淑貞反悔不願意轉申購，其問要怎麼辦，楊萌裕說他會處理，隔週楊萌裕就要求其將記載本件轉申購交易回單倍數的單子抽回，將回單倍數從調整前的
0.5倍，調整到0.8到1倍之間等語（見本院卷㈡第192-
193頁）。而觀諸台新投信於本院提出就本件轉申購全多入基金之交易，工銀投信內部針對回單倍數為簽核之券商資源配合開戶暨下單申請表（見本院卷㈢第215頁），製表日期及工銀投信各層級承辦人之簽核日期均在本件交易下單日（即96年11月1日）以後，且其上記載之回單倍數確實高於0.5倍，是傅周賞證稱全多入基金之回單倍數，在下單後曾經調高，應可信實。雖台新投信及楊萌裕均否認就本件交易有調高回單倍數之情（見本院卷㈢第212-214頁），核與客觀卷證不符，則非可取。至前開券商資源配合開戶暨下單申請表上所記載之回單倍數，雖為「以平均餘額1倍計算回單金額至97年1月31日為止，97年2月1日起回單倍數改為0.5倍至贖回」，而與蔡素娥所稱回單倍數係調高至0.8倍（見本院卷㈥第49頁背面），尚有不符，然該申請表右下角另有以手寫加註之文字，似為「nextmonth0.8……」，與蔡素娥主張之倍數相合，自難遽認蔡素娥所主張調整後回單倍數為0.8倍非實。台新投信雖另提出寶來敦南下單量之統計表格（見本院卷㈢第216頁），作為其所主張工銀投信就全多入基金之回單倍數未經調整之佐證，然前述券商資源配合開戶暨下單申請表所載配合券商為宏遠證券，並非寶來證券，台新投信提出之統計表是否果為本件轉申購交易回單之實際執行狀況，已有可疑。況系爭轉申購交易係於96年11月1日方下單，然台新投信提出之統計表，竟於96年9月、10月份均有回單之業務量統計，尤證該統計表之回單業務量，應非針對系爭轉申購交易而為，故該統計表亦無法作為工銀投信未就系爭轉申購交易調整回單倍數之證明，併予指明。
②工銀投信已於本件轉申購交易下單後，將原約定之全多
入基金回單倍數調高，如前述，可資推論該回單倍數之調整，係因其與蔡素娥另為協議所致。而蔡素娥自96年
11月至97年8月期間，就此筆交易確係按月以調整後之
0.8倍回單倍數計算退佣數額為52,000元，且已實際給付予林淑貞，有蔡素娥提出之對帳單及匯款單足憑（見本院卷㈢第88、91、93、95頁、卷㈡第219、220頁、原審卷㈠第241-243頁），林淑貞於提起本件訴訟前就此筆交易之退佣數額並無爭執，堪認蔡素娥主張林淑貞同意以提高退佣數額為條件承認此筆交易，應屬可信。
③楊如玉及林淑貞雖分別陳稱：蔡素娥曾向楊如玉提及希
望以調高回單倍數之方式來解決本件轉申購之爭議，但林淑貞不同意；蔡素娥未經林淑貞同意，即按月匯入52,000元至林淑貞之帳戶，未能執此認定林淑貞已同意承認本件轉申購交易云云（見本院卷㈡第198頁、卷㈤83-84頁），然查：
⑴楊如玉雖證稱：林淑貞未曾與蔡素娥就所有投信基金
交易之回單回饋數額如何計算明確約定，蔡素娥所給付之回饋金額係由蔡素娥自行決定，其每月僅會依據蔡素娥自行提供之對帳表，核對申購日期、標的、申購金額等項目，並注意退佣有無實際入款至林淑貞之帳戶等語（見本院卷㈡第195-196頁），與林淑貞陳稱：其未曾與蔡素娥明確約定退佣之計算方式，其本身亦不在乎退佣金額，其從來沒有對過帳，都是楊如玉告知其退了多少金額就多少金額等語相合（見本院卷㈥第50頁背面），然林淑貞係希望與其配合之券商營業員能提供較高額之退佣，方改與蔡素娥合作，已如前述，顯然林淑貞對蔡素娥所提供之退佣金額極為在意，如其就退佣之數額未與蔡素娥達成合意，而係由蔡素娥任意給付，實與其更換合作營業員之目的相悖，是楊如玉與林淑貞所言，已非可信。再者，觀諸蔡素娥與林淑貞合作期間所給付退佣之明細表（見本院卷㈢第44-46頁），在97年1月林淑貞大量贖回蔡素娥經手之投信基金前，蔡素娥每月給付之退佣金額少則18餘萬元，多則50餘萬元，並非少數，且均非取至千位或萬位數之概數，而多有計算至個位數之數字，另細觀蔡素娥所提出其於96年2至4月期間，寄送予楊如玉之對帳資料（見本院卷㈡第142-169頁），蔡素娥所給付之退佣，係逐筆以不同回單倍數按公式計算得出，楊如玉在對帳過程中，亦會指出蔡素娥之錯誤，以電子郵件函請蔡素娥重新核算退佣金額（見本院卷㈡第156、158頁）；證人張金龍於系爭刑案中亦證稱：在蔡素娥母親病危期間，其曾代理蔡素娥與楊如玉對帳過，其從看到的資料發現，蔡素娥與楊如玉對帳十分詳細，一分不少等語（見刑案二審卷㈠第142頁），如林淑貞根本不在乎退佣金額，實無按月由楊如玉代其與蔡素娥進行精細對帳程序之必要，故綜合上開事證，足證蔡素娥給付予林淑貞之退佣數額，並非任意給付而係按公式計算得出，且金額須俟楊如玉核對無誤後始付款。是楊如玉與林淑貞所言非實，洵無足採。
⑵系爭轉申購交易係發生在96年11月1日，該月份因蔡
素娥經手之投信基金交易筆數眾多，退佣數額乃如前所述，係經詳細之計算得出，此有蔡素娥提出之對帳資料可佐（見本院卷㈢第88頁），可資推論該月份之退佣，亦係經楊如玉核對無誤後始為給付。而該月份工銀投信基金之退佣金額計算，乃將轉申購前之大眾債券基金及轉申購後之全多入基金，分別以回單倍數各0.2倍、0.8倍、持有天數各1天、30天計算退佣，且在同年12月25日將退佣匯入林淑貞帳戶（見本院卷㈡第219頁匯款單），如林淑貞並未承認此筆轉申購交易，楊如玉在核對該月份之退佣金額時，自不應將全多入基金之退佣列入。再觀諸蔡素娥所提供96年12月之退佣對帳資料（見本院卷㈢第91頁），關於工銀投信基金之退佣，則改以全多入基金，而非以大眾債券基金計算當月份之工銀投信基金退佣數額，益徵以全多入基金計算退佣金額，確實已經楊如玉核對無誤，由是堪認林淑貞業已承認系爭轉申購交易。林淑貞雖否認前述對帳資料之真正（見本院卷㈢第148頁背面），然卻不爭執已受領97年11月、12月之退佣各504,424元、488,658元（參見本院卷㈤第21頁背面、卷㈢第44-46頁），本院審酌林淑貞受領之該二個月退佣數額並非整數，且須以各筆投信基金之交易金額、持有天數、回單倍數等客觀事證為憑據以計算得出，非可輕易臨訟偽造，另佐以依林淑貞與蔡素娥之合作慣例，退佣款須經楊如玉核對金額無誤始為給付，而前述對帳資料所載退佣數額，與經楊如玉核對後之實際付款金額核屬一致等情，足證前述對帳資料為真，林淑貞對此空言否認，要非可取。至楊如玉先證稱因全多入基金未經林淑貞同意轉申購，對帳時其不會去注意這檔基金的回饋有沒有寫在對帳資料上（見本院卷㈡第198頁），繼稱96年11月後其對帳核對到全多入基金之退佣金額時，曾電告蔡素娥稱林淑貞並未轉申購，但蔡素娥仍在對帳資料中將這筆基金寫上去，其也沒有辦法等語（見本院卷㈢第204頁背面），就其對帳時針對全多入基金之退佣如何核對，所言互歧，無足憑採。
⑶蔡素娥於96年11月、12月計算工銀投信基金之退佣金
額時，均以經林淑貞認可之本件轉申購標的（即全多入基金）作為計算標準，業經本院認定如前，則其在林淑貞贖回該檔基金前之97年1至8月份，按月給付該檔基金之退佣52,000元予林淑貞，顯係依雙方之約定而為。楊如玉稱林淑貞未曾認可本件轉申購交易，及林淑貞辯稱係蔡素娥未經其同意逕為給付全多入基金之退佣云云，難認屬實。
④再者，林淑貞在系爭刑案提出之告訴狀中表示：其係於
96年12月初發現其在第一銀行仁愛分行開立之帳戶內，有一筆工銀投信匯入之10餘萬元款項，經向工銀投信訪查，始發現其所有之大眾債券基金遭工銀投信轉換為全多入基金，其為保權益，乃緊急於96年12月6日贖回向工銀投信申購之5599債券基金（見系爭刑案他字卷第2-3頁），另陳稱96年12月其發現蔡素娥未經其同意轉申購全多入基金後，其即不再透過蔡素娥申購基金，且經蔡素娥經手之基金就全部贖回（見刑案一審卷㈠第255頁）。楊如玉於該案則證稱：96年12月初其接到林淑貞之電話，說她去補一銀的存摺，發現有10多萬元工銀投信匯進來的錢，其聽到也嚇一跳，就打電話問蔡素娥為什麼林淑貞之帳戶有10多萬元進帳，蔡素娥說她不清楚，要去問問看，過幾天蔡素娥就打電話來說這筆錢就是大眾債券基金轉申購全多入基金的利息，其告知林淑貞此事，林淑貞很生氣，就把之前透過蔡素娥所買的基金全部贖回；96年12月初知道本件轉申購全多入基金之交易後，林淑貞嚇都嚇死了，未再經由其透過蔡素娥去向其他投信公司申購基金，亦未用其配偶 孫慶餘 或永慶房屋公司、 劉美玲 等人名義去申購基金等語（見系爭刑案一審卷㈠第263頁背面）。綜合林淑貞與楊如玉之陳述，足資認定林淑貞係在96年12月6日前得知本件轉申購交易後，即未再透過蔡素娥申購投信基金。然林淑貞卻在同日委託蔡素娥以其自己名義，向華頓投信申購平安基金2億元、另以其配偶孫慶餘名義，向 建弘 投信申購臺灣債基金3億元，有交易申請書可佐（見系爭刑案一審卷㈡第24頁、本院卷㈥第11頁），復在同年12月12日透過蔡素娥以劉美玲名義，向建弘投信申購臺灣債券基金2筆計6,000萬元（見本院卷㈥第12頁、第14頁），顯然斯時林淑貞並不認為蔡素娥有誠信問題，始仍透過蔡素娥申購高額之投信基金，益徵蔡素娥稱其與林淑貞於96年11月1日本件轉申購交易後，已就林淑貞事後反悔之爭議解決方式問題達成合意，應屬可採。林淑貞於本院改稱係至97年7、8月間始得知本件轉申購交易係蔡素娥偽造系爭申請書所致云云（見本院卷㈥第50頁背面），核與其在系爭刑案所言相左，非可採信。
⒎綜上所述，本件依林淑貞所舉證據，無法證明蔡素娥係偽
造系爭交易申請書，故意或過失，或故意以背於善良風俗方法，侵害林淑貞之權利或加損害於林淑貞，而與民法第184條第1項前、後段要件有別，蔡素娥自無須依該等規定，對林淑貞負侵權行為損害賠償之責。林淑貞另稱蔡素娥違反刑法第210條、第216條偽造文書、行使偽造文書罪等保護他人法律，而須依民法第184條第2項規定對其負侵權行為損害賠償之責，亦與本院之認定相悖，為無理由。又蔡素娥並無林淑貞所指偽造文書行為，林淑貞復未舉證證明蔡素娥於受任為其處理本件轉申購交易時，有何違反善良管理人注意義務之處，則其另主張蔡素娥違反證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第25條第1項「基金銷售機構及其經理人或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則，辦理基金銷售業務」、第27條第1項「基金銷售機構辦理基金銷售業務之人員，不得挪用客戶款項或受益憑證或有其他損及客戶權益之行為」之保護他人法律，應依民法第184條第2項規定對其負賠償之責，亦非有理。
⒏況縱認蔡素娥未得林淑貞事先授權，林淑貞在得知本件轉
申購交易成交後，已與蔡素娥另行協商，同意以調高回單倍數、全多入基金之閉鎖期滿及淨值超過10元應為通知等條件，承認此筆交易，因林淑貞已與蔡素娥達成不再就此交易為爭執，而自負投資盈虧之合意，堪信其等已成立和解契約，縱使事後林淑貞因全多入基金淨值下跌受有虧損，乃應由其自行承擔之投資風險，該項損失亦不得再請求蔡素娥賠償，至臻明確。林淑貞復依民法第184條第1、2項規定請求蔡素娥賠償，即乏依據。
㈡林淑貞無權依證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項規定請求蔡素娥賠償：
按基金銷售機構及其董事、監察人、經理人或受僱人因故意、過失或違反銷售契約或法令規定，致損害投資人之權益者，應負損害賠償責任，為證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項所明定。查蔡素娥在為林淑貞處理本件轉申購交易時，並無故意違反法令規定，侵害林淑貞權益之情，前已詳論，自未該當前開法條之構成要件，蔡素娥自無庸依此規定對林淑貞負賠償責任。
元大寶來證券部分：
㈠林淑貞無權依民法第28條「法人對於其董事或其他有代表權
之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」、修正前公司法第23條第2項「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，及民法第188條第1項前段「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」等規定，請求元大寶來證券賠償：
林淑貞先位主張蔡素娥為寶來證券土城分公司之經理，為該公司負責人；備位主張蔡素娥為寶來證券土城分公司之受僱人，因蔡素娥執行職務時對其為侵權行為，故寶來證券應依前引規定與蔡素娥連帶賠償云云。然林淑貞不爭執蔡素娥於本件轉申購交易發生時，並非寶來證券之董事或有代表權之人，雖斯時蔡素娥之職稱為土城分公司之業務副總經理（見原審卷㈠第7頁名片），僅為業務部門主管，尚難遽認蔡素娥為已獲寶來證券授權，得為其管理事務及簽名之經理人（參見民法第553條第1項規定），自非公司法第8條第2項所指公司負責人，且蔡素娥並無須對林淑貞負侵權行為損害賠償之責，林淑貞依上揭規定請求元大寶來證券連帶賠償，亦非有理。
㈡林淑貞無權依證券投資信託事業募集證券投資信託資金處理準則第32條第3項規定，請求元大寶來證券賠償：
林淑貞主張元大寶來證券應依此規定對其負賠償之責，乃以蔡素娥為其受僱人，故意偽造系爭交易申請書進行本件轉申購交易，致其受損等語，為其論據，因蔡素娥並無林淑貞所指違背法令之行為，林淑貞即無權依此規定，請求元大寶來證券賠償。
㈢林淑貞無權依消保法第7條規定，請求元大寶來證券賠償：
按所謂消費者，依消保法第2條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。林淑貞透過蔡素娥申購工銀投信公司發行之基金，其欲達到之契約目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，是相關當事人間之契約關係，並無消費者保護法之適用。再者，消保法第7條係規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，本件縱認林淑貞係透過寶來證券而進行系爭轉申購交易，因寶來證券所提供之基金贖回、銷售服務，並無安全或衛生上之危險，亦無為警告標示及緊急處理方法之餘地，當無違反前開規定之可能，林淑貞依此規定請求元大寶來證券賠償，誠非有據。
㈣林淑貞無權類推適用證券投資信託及顧問法第9條、適用消
保法第51條規定請求元大寶來證券給付懲罰性賠償金18,481,350元：
⒈按依證券投資信託及顧問法第7條規定，應受此法規範並
負損害賠償責任者，以證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人為限，並不包含證券商。而元大寶來證券僅為證券商，非證券投資信託及顧問法之規範對象，該法對其即無適用，林淑貞依該法第9條規定請求元大寶來證券給付懲罰性賠償金18,481,350元，非有理由。林淑貞另稱元大寶來證券係全多入基金之銷售機構並受有報酬，對於投資人而言，與工銀投信居於類似地位，其得類推適用該法第9條之規定請求元大寶來證券賠償云云，惟按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地（最高法院101年度台上字第923號判決參照）。而證券商與證券投資信託事業、證券投資顧問事業之業務內容有別，所營事項並無本質上之類似性可言，且關於證券商另有證券交易法、證券商管理規則、證券商設置標準等相關法規以資規範，要無類推適用證券投資信託及顧問法之規定，以規範證券商之必要，是林淑貞此部分主張，亦非有理。
⒉林淑貞復依消保法第51條「依本法所提之訴訟，因企業經
營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」規定，請求元大寶來證券給付懲罰性賠償金18,481,350元，然林淑貞無權依消保法第7條規定請求元大寶來證券賠償，已如前述，自亦無權依此規定請求元大寶來證券給付懲罰性賠償金。
楊萌裕、楊名娜部分：
㈠林淑貞不得依民法第184條第1、2項、第185條第1項規定，請求楊萌裕、楊名娜與蔡素娥連帶賠償：
⒈林淑貞主張楊萌裕、楊名娜均應依民法第184條第1項規定
對其負侵權行為損害賠償之責，乃以楊萌裕在96年11月1日傍晚即明知系爭交易申請書為蔡素娥偽造，卻隱瞞上情，並指示下屬楊名娜續辦不實之轉申購交易，且未代表工銀投信拒絕本件不實之轉申購交易；楊名娜則於收到偽造之系爭交易申請書後，未遵工銀投信之內規，通知林淑貞補正申請書上之缺漏內容，均致其受有損害等語，為其論據。經查：系爭交易申請書係蔡素娥受林淑貞之委任，處理本件轉申購交易事宜所製作，並非未經林淑貞授權而私自偽造，業經本院認定如前，楊萌裕當無林淑貞所指明知蔡素娥偽造文書卻故意隱匿之情。且楊萌裕乃工銀投信通信組主管，通信組的工作是負責和基金銷售機構接洽，個別投資人對基金之申購及買回手續、相關交易文件之審核均非楊萌裕職掌範圍等情，除據傅周賞、楊名娜 陳明 （見本院卷㈡第191頁、刑案他字卷第51-52頁），且為林淑貞所不爭，故林淑貞究否進行本件轉申購、轉申購之交易文件是否有缺漏，本非楊萌裕所得置喙，或屬其職務範圍甚明，林淑貞主張楊萌裕並未阻止本件轉申購交易即屬違失，無足憑採。而系爭交易申請書上雖有「申請日期」、「匯款帳號」、「基金類型」等欄位缺漏，且於「申購金額」、「部分買回」欄位有誤，工銀投信之承辦人楊名娜依申請書上聯絡人欄所載，與聯絡人蔡素娥聯絡，並據以將上開缺漏、錯誤之欄位改填入正確內容，並未違反工銀投信當時之內控規範，業據工銀投信之基金事務部專員 李云 、 張順華 及基金事務部襄理 丁庸容 於系爭刑案中證述明確在卷（見刑案他字卷第28-30頁），是楊名娜在辦理本件轉申購事宜時，非如林淑貞所言有違反工銀投信內控規定之情。再者，系爭交易申請書既屬真正，該申請書之內容即為林淑貞對工銀投信為本件轉申購之要約，工銀投信在96年11月1日收到系爭交易申請書後，內部承辦人依公司內規續辦後續交易事宜，堪認工銀投信係對該要約為承諾，雙方即已就林淑貞轉申購全多入基金一事成立契約關係，要非不實交易，至林淑貞事後反悔欲取消該筆交易，則屬另一問題。是楊萌裕、楊名娜並未故意以背於善良風俗之方法，使林淑貞與工銀投信成立不實之轉申購交易，而不法侵害林淑貞之權利或加損害於林淑貞甚明，即不構成侵權行為。且林淑貞於本件轉申購交易後，已與蔡素娥成立和解契約，約定自負轉申購全多入基金交易之盈虧，如前述，是其事後因全多入基金淨值下跌受有虧損，乃投資失利所致，非屬因楊萌裕等人處理本件轉申購相關事宜所致損害，林淑貞即不得依前開規定，請求其等負損害賠償責任，亦無其等應依民法第185條第1項規定，與蔡素娥連帶賠償之可言。
⒉林淑貞另主張：楊萌裕、楊名娜違反「證券投資信託及顧
問法」第7條第1項、「證券投資信託事業管理規則」第19條、「證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則」第13條等保護他人法律，致其受有損害，應依民法第184條第2項規定對其負賠償之責云云，經查：
①林淑貞稱楊萌裕、楊名娜違反證券投資信託及顧問法第
7條第1項：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務」、證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則第13條第1項：「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務」規定之主要論據，乃為其等有前述違失行為，然林淑貞此部分主張並非可採，即難認為楊萌裕、楊名娜確有違反前引規定之情。
②又證券投資信託事業管理規則第19條，係針對證券投資
信託事業應依法令及契約規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務所設規範。楊萌裕、楊名娜並非證券投資信託事業，而僅為證券投資信託業者工銀投信之受僱人，前開規定於楊萌裕、楊名娜並無適用餘地，其等自無違反該規定之可能。林淑貞執此主張其等違反該保護他人之法律，至為無稽。
③綜上，楊萌裕、楊名娜並未違反保護他人之法律，林淑貞依民法第184條第2項規定請求其等賠償，非有理由。
台新投信部分：
㈠林淑貞無權依民法第28條、修正前公司法第23條第2項規定請求台新投信賠償：
林淑貞主張楊萌裕為工銀投信之負責人，於執行職務時侵害其權利，工銀投信應依上開規定與楊萌裕連帶賠償云云，然工銀投信否認楊萌裕為其負責人，林淑貞主張楊萌裕在本件轉申購交易發生時之職稱為工銀投信通路組副總經理外，並未舉證證明楊萌裕為獲工銀投信授權，為其管理事務及簽名之人，難認楊萌裕為公司法第8條第2項所指公司負責人。況楊萌裕並無林淑貞主張之侵權行為，核未該當前開法條之構成要件，台新投信自無與之連帶賠償之責。
㈡林淑貞無權依民法第188條第1項規定請求台新投信賠償：
林淑貞另主張楊萌裕、楊名娜為工銀投信之受僱人，及寶來證券為大眾債券基金及全多入基金之銷售機構，亦屬工銀投信之受僱人，其等均於執行職務時不法侵害林淑貞之權利，工銀投信應依民法第188條第1項規定與其等連帶賠償云云。然楊萌裕、楊名娜均無林淑貞所指之侵權行為；寶來證券雖曾與工銀投信簽署銷售契約書，擔任工銀投信所發行大眾債券基金之銷售機構（見原審卷㈠第69-73頁），惟該契約書第1條已明載工銀投信係「委任」寶來證券銷售基金受益權單位，是此契約之性質顯屬委任契約，而非僱傭契約甚明，故寶來證券並非工銀投信之受僱人，況寶來證券亦無須對林淑貞負侵權行為損害賠償責任，準此，林淑貞依民法第188條第1項規定請求台新投信與楊萌裕、楊名娜、寶來證券連帶賠償，難謂有理。
㈢林淑貞無權依民法第544條規定請求台新投信賠償：
林淑貞另主張其於93年11月1日出具開放式基金傳真交易授權書予工銀投信，而與工銀投信成立委任契約，詎工銀投信之履行輔助人楊名娜、楊萌裕在受理本件傳真之轉申購交易時，有未按內控機制辦理、未盡審核辨識義務等疏失，致其受有損害，其得依民法第544條「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」之規定，請求台新投信賠償云云，然細觀林淑貞所簽署之前開傳真交易授權書（見原審卷㈠第74頁），內容乃為其與工銀投信就基金交易方式所為約定，並非委任工銀投信為其處理事務，難認該授權書之性質為委任契約。再者，工銀投信受理相關交易文件後所為處理，乃處理其己身之基金銷售業務，並非為林淑貞處理事務，林淑貞主張工銀投信違背該委任契約，應負損害賠償責任云云，顯有誤認，委無可取。
㈣林淑貞無權依證券投資信託及顧問法第7條第3項、消保法第7條規定請求台新投信賠償：
⒈林淑貞主張工銀投信未依證券投資信託及顧問法第7條第
1項規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，而應依同條第3項規定對其負賠償責任之理由，為其受僱人楊萌裕、楊名娜在處理本件轉申購交易時，有前述不當之舉措，然楊萌裕、楊名娜所為並無違失，難認工銀投信本身未依誠信原則執行業務；且林淑貞亦未因此受有損害，其執此請求台新投信賠償，誠屬乏據。
⒉又林淑貞因本件轉申購交易而與工銀投信就全多入基金之
銷售締有信託契約，因此契約乃以投資獲利為目的，並非為取得生活上所需之服務或商品而締約，是此契約關係並不適用消保法之相關規範。再者，工銀投信所提供之基金贖回、銷售服務，並無安全或衛生上之危險，亦無為警告標示及緊急處理方法之餘地，並未違反消保法第7條規定，林淑貞依此規定請求台新投信賠償，自非有理。
㈤林淑貞無權依證券投資信託及顧問法第9條、消保法第51條
規定請求台新投信給付懲罰性賠償金18,481,350元：林淑貞另依上開規定，請求台新投信給付懲罰性賠償金18,481,350元，惟前開懲罰性賠償金之給付，以義務人違反證券投資信託及顧問法、消保法，而應負擔損害賠償責任為前提，然工銀投信未因違反前開法律規定而須對林淑貞負賠償責任，林淑貞自亦無權請求台新投信給付懲罰性賠償金。
㈥林淑貞無權依大眾債券基金信託契約第17條約定，請求台新投信給付買回款18,481,350元：
林淑貞依前開約定請求台新投信給付短付之大眾債券基金買回款18,481,350元，乃主張其在98年6月4日買回大眾債券基金大眾債券基金受益權4,936,594.3單位，以次一營業日之淨值13.5267元計算，工銀投信應給付買回款66,775,830元。然工銀投信僅於同年6月10日給付全多入基金之買回款48,294,480元，而有短付買回款之情云云。然如前所述，工銀投信已於96年11月1日收受系爭交易申請書後，依該申請書指示之內容為林淑貞辦理買回其所持有之大眾債券基金全部受益權之手續，並將買回款中之6,500萬元轉申購全多入基金，餘款則匯入林淑貞在第一銀行開立之帳戶以為交付，且前開轉申購交易係蔡素娥獲林淑貞授權所為，非屬不實交易，是林淑貞持有之大眾債券基金受益權，已於96年11月1日全部買回，其於98年6月4日再向工銀投信為買回前開受益權之表示，不生買回效力，工銀投信並無給付買回款之義務，是林淑貞依約請求台新投信給付短付之買回款，非有理由。
十二、從而，林淑貞依民法第民法第184條第1項、第2項、第185條第1項、第28條、第188條第1項、第544條、修正前公司法第23條第2項、證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項、證券投資信託及顧問法第7條第3項、消保法第7條等規定，請求蔡素娥、楊萌裕、楊名娜、台新投信、元大寶來證券連帶給付18,481,350元，及自98年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依消保法第51條、證券投資信託及顧問法第9條規定，請求台新投信、元大寶來證券各給付懲罰性賠償金18,481,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審判命蔡素娥、元大寶來證券連帶給付林淑貞18,481,350元本息，並為准免假執行宣告，尚有未洽，蔡素娥、元大寶來證券上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將該部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至原審駁回林淑貞其餘請求，並無違誤，林淑貞上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，則無理由，應予駁回。林淑貞另追加依大眾債券基金信託契約書第17條之約定，請求台新投信給付18,481,350元本息，非有理由，其追加之訴應併予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十三、據上論結，蔡素娥及元大寶來證券之上訴為有理由，林淑貞之上訴及追加之訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條規定，判決如主文。
中華民國104年3月3日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官林鳳珠法官陳婷玉附表：
┌──┬──────┬──────┬──────┐│編號│日期│基金名稱│申購金額│├──┼──────┼──────┼──────┤│⒈│96年8月31日│5599債券基金│2億1千萬元│├──┼──────┼──────┼──────┤│⒉│96年9月11日│大眾債券基金│4,200萬元│├──┼──────┼──────┼──────┤│⒊│96年9月14日│大眾債券基金│2,300萬元│└──┴──────┴──────┴──────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月3日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。