臺灣高等法院111年度上訴字第1533號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1533號刑事判決

裁判日期：民國111年07月20日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1533號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告郭雅惠被告陳湘琴
薛小芳上一人指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第709號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第36367號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○、己○○、丁○○於民國109年9月14日前某日時，加入真實姓名年籍不詳、暱稱「 蔡振華 」、「蔡振華-人事」、「 林振民 」（無證據證明未滿18歲）等成年人組成之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），而與渠等共同基於三人以上共同意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付之詐欺取財（下或逕稱加重詐欺），與隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得之洗錢之犯意聯絡；其中戊○○擔任收取本案詐欺集團用以領取被詐民眾存入帳戶金錢之工具（本案為提款卡，下或逕稱提款卡），並持提款卡領取遭詐款項，復將該等所領詐欺所得依本案詐欺集團成員指示，送交上層收款者之第一層角色（下稱第一層，俗稱車手）；己○○擔任收取第一層轉交的詐欺所得，再依本案詐欺集團成員指示送交上層收款者之第二層角色（下稱第二層，俗稱收水）；丁○○則擔任收取第二層轉交的詐欺所得，再依本案詐欺集團成員指示送交上層收款者之第三層角色。而以此流程將民眾遭詐款項層轉回本案詐欺集團進行洗錢。
二、戊○○先於109年9月14日至同月17日間，受本案詐欺集團指示，透過 鄭建興 取得本案詐欺集團用以洗錢之臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）00000000000000號帳戶、第一商業銀行股份有限公司（下稱一銀）00000000000000號帳戶、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）帳號00000000000000000號帳戶等金融機構提款卡（其中彰銀帳戶係本案詐欺集團於109年9月14日，推由不詳成員，以LINE暱稱「救急福興-康仔」，向欲借貸款項之丙○○佯稱：「要借貸須提供金融帳戶提款卡及密碼。」云云，致丙○○信以為真而陷於錯誤，將其申辦之①彰化商業銀行股份有限公司帳號00000000000000000號帳戶、②台新商業銀行股份有限公司帳號00000000000000000號帳戶提款卡併密碼，以包裹寄送至本案詐欺集團指定之處所而詐得）。然戊○○不知鄭建興前於109年9月17日上午9時40分遭警查獲，且在警方控制下假意要交付提款卡，仍依本案詐欺集團要求，於109年9月17日上午10時48分許至址設臺北市○○區○○路0段000號「全家超商」，向鄭建興收取前揭彰銀提款卡，為警當場查獲，並起出前述臺灣中小企銀、一銀、彰銀等提款卡，與戊○○所有、用以聯繫本案詐欺、洗錢事宜所用之如附表二編號㈠所示手機1支。其後戊○○依警方之指示，分別以前述臺灣中小企銀、一銀提款卡提領如附表一編號1至3所示 林妤靜 、乙○○、甲○○遭詐欺款項後（林妤靜、乙○○、甲○○遭詐騙情形詳如附表一編號1至3所載），佯裝要將詐欺所得款項層轉回本案詐欺集團，經警循線於109年9月17日12時30分許在臺北市○○區○○路00巷0號逮捕第二層收水之己○○，又於同日12時55分許在臺北市○○區○○路000號逮捕第三層收水之丁○○，且分別於己○○、丁○○處扣得渠等所有、用以聯繫本案詐欺、洗錢事宜所用之如附表二編號㈡、㈢所示手機各1支，戊○○、己○○、丁○○始未得逞而未遂。
三、案經丙○○、乙○○、林妤靜、甲○○分別訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣新北地方法院以管轄錯誤，判決移送臺灣臺北地方法院審理。
理由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：㈠按刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判
期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程式，為起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形之處理；法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程式進行審判，即不能指為違法，最高法院97年度台非字第108號判決意旨可資參照。
㈡起訴書雖未於證據及所犯法條欄論引洗錢罪，然於犯罪事實
欄已敘及；經原審檢察官於審理時當庭補充稱：「被告戊○○、己○○、丁○○除起訴書、移送併辦意旨書所載犯行外，另違反洗錢防制法第2條第1、2款隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得未遂，應依同法第14條第2項、第1項處罰」等語。查被告三人分工之車手、收水角色，以及推由被告戊○○於109年9月17日上午10時48分許著手向鄭建興取得提款卡之行為，即是本案詐欺集團用以設立斷點避免警方追查民眾被詐金額來源、去向，顯然意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得、隱匿詐欺取財犯罪所得去向。故被告等違反洗錢防制法第2條第1、2款，應依同法第14條處罰是臻明確（本案因為鄭建興已遭警查獲，而配合警方假意交付提款卡誘出車手，以利循線查緝被告戊○○與其上層收水之被告己○○、丁○○，致被告戊○○等均屬未遂）。本案既經原審檢察官當庭補充，依檢察一體，自屬公訴範圍，原審亦已依刑事訴訟法第95條規定諭知俾被告等防禦，被告等對此並無意見。既然此補充已透過正當法律程序，且無嚴重侵害其防禦，權衡對其防禦權之侵害、對真實發現之促進、訴訟經濟之考量，應認檢察官之補充為合法，自屬本件審判範圍。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。被告戊○○、己○○、丁○○雖於本院111年7月6日審理時經合法傳喚均未到庭，惟被告戊○○、丁○○於原審準備程序及審理、本院111年6月1日審理時，及被告己○○於原審準備程序及審理時暨其指定辯護人於本院審理時，與檢察官於原審準備程序、審理及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上訴人即被告丁○○及被告戊○○、己○○雖於本院111年7月6日最後審理時經合法傳喚均未到庭，惟訊據上訴人即丁○○、被告戊○○對上開犯罪事實於原審審理及本院111年6月1日審理時，暨被告己○○對上開犯罪事實於原審審理時，均坦承不諱（見原審訴字第709號卷第80、157頁、本院卷第124頁），核與證人鄭建興之證述情節相符（見偵卷一第33至38頁、卷二第22至24頁），且有被告3人與本案詐欺集團聯繫之通訊軟體對話截圖（偵卷一第195至203、215至223、227至229、235至237、279至283頁）在卷可稽，又有附表二所示手機3支扣案為憑。足認被告丁○○、戊○○、己○○前開出於任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告丁○○、戊○○、己○○之三人以上共同詐欺取財之加重詐欺取財未遂、隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得未遂犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠被告戊○○雖於109年9月17日上午10時48分向鄭建興收取前揭
彰銀提款卡，並有如附表一所示，持於109年9月14日至9月16日間透過鄭建興取得的前述臺灣中小企銀、一銀提款卡，在109年9月17日上午11時48分、49分、50分、51分、52分、55分、56分，接續領取林妤靜、乙○○、甲○○於109年9月17日上午11時32分、42分、43分遭詐匯入之款項，並交付被告己○○，再由己○○交付被告丁○○之行為。惟鄭建興早於109年9月17日上午9時40分許為警查獲，鄭建興於109年9月17日上午10時48分交付彰銀提款卡與被告戊○○之行為，係配合警方誘捕被告戊○○。林妤靜、乙○○、甲○○均於被告戊○○被逮捕後始匯入金錢。被告戊○○前述領取林妤靜、乙○○、甲○○遭詐款項，再交付被告己○○之行為，亦係配合警方誘捕被告己○○。而被告己○○向被告戊○○收款層轉被告丁○○之行為，同係配合警方誘捕被告丁○○。故被告3人由被告戊○○向鄭建興收取提款卡俾便領取遭詐民眾款項，並以層轉洗錢之行為，已著手於加重詐欺、洗錢而不遂。至於被告戊○○等人領款、遞交層轉行為，均係受警方指示所為，並非出於犯罪意思，自不構成犯罪。
㈡核被告丁○○、戊○○、己○○所為，均係犯刑法第339條之4第2項
、第1項第2款三人以上共同詐欺取財之加重詐欺取財未遂罪，及違反洗錢防制法第2條第1、2款隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得未遂，應依同法第14條第2項、第1項處罰之罪。
㈢被告丁○○、戊○○、己○○與本案詐欺集團成員有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣被告3人由被告戊○○向鄭建興收取提款卡俾便領取遭詐民眾款
項，並以層轉洗錢之單一行為，構成加重詐欺、洗錢之未遂犯，係犯以一行為觸犯2罪名，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，各從一重論處刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈤被告丁○○、戊○○、己○○皆著手於本件犯行而不遂，均
為未遂犯，爰皆依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、維持原判決及駁回上訴理由：㈠原判決以被告丁○○、戊○○、己○○犯罪事證明確，適用洗錢防
制法第2條第1款、第2款、第14條第2項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第55條、第25條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告3人犯罪之動機、目的係一時貪圖不法金錢利益，所為影響社會秩序，及各自分擔之犯行、於本件無實際所得，犯罪後均坦承犯行，併被告戊○○高職畢業、曾任職殯葬業、案發時無業、已婚、育2名未成年子女及被告丁○○高職畢業、曾任櫃台收銀、案發時無業、已婚、育有4名子女(1名成年、3名未成年)暨被告己○○國中畢業、曾任舞群、案發時無業、未婚、孤身1人等智識程度、家庭生活、經濟狀況（見原審卷160、161頁）、檢察官之求刑等與其他一切情狀，分別量處有期徒刑6月；復就沒收說明：1.起訴書雖稱被告戊○○「抽取」新臺幣(下同）3000元之「報酬」、被告己○○「抽取」1000元之「報酬」，應將此等扣案犯罪所得沒收，惟此係配合警方之查緝而為，尚非犯罪所得，自無從沒收；2.扣案如附表二所示手機三支，分別為供被告戊○○、己○○、丁○○與本案詐欺集團等聯繫犯行所用，且分屬被告3人所有，經其等陳明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收（已扣案，無不能沒收情事，性質上也非不宜執行沒收）；3.警方逮捕被告戊○○時，由其身上起出之前述臺灣中小企銀、一銀、彰銀等各金融機構提款卡，縱為用於加重詐欺、洗錢之物，因卡片並無價值，僅為領款工具，且可由發卡單位予以註銷，是斟酌後認無庸沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告丁○○上
訴以原判決量刑太重，其與被害人達成和解，請求減輕其刑等語，檢察官上訴意旨略以：「1.被告戊○○所屬詐欺集團成員分別對附表一各編號所示之3名被害人為詐欺行為，其各次詐欺行為所侵害之被害人及法益並非同一，且其各自犯行均可獨立，並不因同日所為，影響原判決對其所犯罪數之認定，依此被告3人所為，應認犯意各別，行為互殊，應依被害人人數各成立一罪，分論併罰後始為對罪數及科刑之正確計算及評價，原判決誤認三人僅各成立一罪，尚有未合。2.又被告3人罔顧告訴人之財產權，法治概念薄弱，應在判決較長之自由刑，且被告3人均未與被害人達成和解，原審僅量處有期徒刑6月，未審酌被告3人之犯後態度，顯然應再給予至有期徒刑1年2月之刑度為宜。」等語為由，均指摘原判決不當。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨足資參照。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告3人確有犯罪事實欄所示之三人以上共同犯詐欺取財之未遂犯行，並審酌刑法第57條各項事由，分別各量處有期徒刑6月，已屬較低之宣告刑及定執行刑，量刑並無過重情形。本件警方以俗稱釣魚之誘捕偵查方式，先查獲鄭建興，鄭建興假意交付前開告訴人丙○○遭詐騙之提款卡予被告戊○○，致被告戊○○為警查獲，其後被告戊○○則係配合警方之指示，假意領款、交付款項予收水被告己○○、再轉交被告丁○○，被告戊○○固持告訴人丙○○之提款卡領取附表一編號1至3所示之告訴人乙○○、林妤靜、甲○○遭詐騙之款項，惟其並非出於真意，故僅成立一加重詐欺取財未遂罪，而非因被告戊○○提領如附表編號1至3所示3名被害人遭詐騙之款項而構成3件詐欺罪，檢察官上訴所指，容有誤會。又被告3人且均無犯罪所得，原判決之量刑並無過輕情形，核屬適當；又被告3人於原審判決後，迄今仍未與本件被害人丙○○、乙○○、林妤靜、甲○○等4人達成民事和解(被告丁○○固與 林生旺 成立調解，惟林生旺並非本件被害人，見本院卷第41、43頁)，復查無影響量刑之新事證，核諸本案犯罪情節，自當予以非難，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認被告3人均無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。被告丁○○上訴主張原判決量刑太重，檢察官上訴主張原判決量刑太輕且應分論併罰，均無理由，應予駁回。
四、被告丁○○、戊○○、己○○經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭心慈提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國111年7月20日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國111年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條：
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條：
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一：(時間：民國；金額：新臺幣)編號告訴人詐騙手法匯款時間匯款金額匯入帳戶提領時間提領金額提領地點提領人1林妤靜於109年9月12日，以LINE暱稱「 林靜 」佯稱若欲借貸需依指示匯款云云109/9/1711:4316,000元臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶109/9/1711:4920,005元臺北市○○區○○路0段000號板信銀行戊○○配合警方109/9/1711:5020,005元2乙○○於109年9月中旬，以LINE暱稱「 陸婉婷 」、「 陳莉琴 」佯稱為陽信金控專員，若欲借貸需依指示匯款云云109/9/1711:3213,100元臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶109/9/1711:5120,005元109/9/1711:527,005元109/9/1711:5516,005元3甲○○於109年9月14日14時21分許，電聯告訴人甲○○，假冒其姪子「 簡國明 」並佯稱因故需用錢欲借款云云109/9/1711:4220,000元第一銀行帳號000-00000000000號帳戶109/9/1711:489,005元109/9/1711:5620,005元附表二：
㈠GALAXYJ7行動電話一支(IMEI：000000000000000000、000000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚)，戊○○所有。
㈡VIVO行動電話一支(IMEI：000000000000000、000000000000000
號，含門號0000000000、0000000000號SIM卡2枚)，己○○所有。
㈢IPHONE6PLUS行動電話一支(IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚)，丁○○所有。