臺灣高等法院臺中分院111年度侵上訴字第58號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第58號刑事判決

裁判日期：民國111年07月07日

裁判案由：妨害性自主罪等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第58號上訴人即被告 蘇家豪 選任辯護人 唐樺岳 律師
游亦筠 律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第87號中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○經由網路交友軟體結識未成年女子即代號BG000-A109034(民國90年12月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女)，進而自105年12月12日與甲女成為男女朋友，因而得知甲女姓名、生日、就讀學校、臉書及IG帳號等個人資料，其明知甲女於附表編號1所示期間為14歲以上未滿16歲，尚無完全成熟之性自主、自我判斷力與保護能力；又於附表編號2所示期間甲○為未滿18歲，丙○○亦知非公務機關對於利用甲女前開個人資料應於特定目的之必要範圍內始得為之。竟各基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於如附表編號1所示之時、地，以如附表編號1所示之方式，與甲○為性交行為共計10次(涉犯強制性交等部分另為不起訴處分)；再基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於如附表編號2所示之時、地，以如附表編號2所示之方式，接續拍攝、製造甲○裸露胸部、陰部等身體部位等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻數位照片、影片等電子訊號；嗣丙○○與甲○發生爭吵，心生不滿，丙○○另基於以網際網路供人觀覽少年猥褻電子訊號及意圖損害甲女利益而違法利用個人資料之犯意，於如附表編號3所示之時、地，以如附表編號3所示之方式，將甲○上揭猥褻之數位照片、影片等電子訊號，及臉書帳號（主頁有甲女姓名、國中就讀學校）、IG帳號名稱（其主頁有甲女生日、高中就讀學校）等個人資料以網際網路傳送至LINE「平安秘」等7個A片群組，供群組內（分別幾十人至四、五百人）之特定多數人觀覽。嗣丙○○在有偵查犯罪職權之公務員尚無確切根據可得合理懷疑丙○○為如附表編號2、3所示之犯罪嫌疑前，於109年5月2日22時35分許向警方自首如附表編號2、3所示之犯行，甲○隨後亦報警處理，丙○○交付其製造及傳送上開猥褻數位照片及影片電子訊號之SAMSUNG牌手機1支為警扣押，經警查悉上情。
二、案經甲○及其母（代號BG000-A109034A，真實姓名及年籍詳卷，下稱乙女）訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條
至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。查本案被害人即證人甲○除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿18歲之少女，此有證人甲○之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑，是依前揭等規定，本案判決書關於甲○姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而證人乙女、丙男分別為甲○之母親及叔父，若揭露乙女、丙男之真實姓名，即可能據此知悉本案證人甲○之真實身分，是乙女、丙男之姓名應屬其他足資識別證人甲○身分之資訊，故亦僅記載代號，合先敘明。
㈡證據能力之認定：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。又刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件上訴人及其原審辯護人就證人甲○於警詢時所為之證述，辯護人（上訴人答稱：「請辯護人表示意見」）業於原審審理明確表示「沒有意見，都同意當作證據使用」，有原審111年2月17日簡式審判筆錄可稽（原審卷第231至232頁）；復於本院準備程序時，就所詢關於本件卷附人證之證述，是否有證據能力？辯護人稱：「同意」（上訴人則稱「同辯護人意見」，本院卷第57頁），嗣並經原審及本院分別於審判期日就該證據實施調查程序，則揆之上開說明，自無許上訴人及辯護人再行撤回此部分之同意。此外，證人甲○前揭證述作成時之情況，且無違法取證等瑕疵存在，其證明力亦無明顯偏低等情，以資為證據，並無不當，爰肯認具證據能力。辯護人於本院審理時否認甲○上開陳述得為證據云云（上訴人答稱：「請律師幫我回答」），核與卷載資料未合，自無足採憑。
⒉除上揭所論述者外，本院下列所引用之供述證據，檢察官、
被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院卷第57頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
⒊刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
⒋按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丙○○於原審準備程序與審理及本院準備程序時，對於上揭事實欄所在之事實，均為承認犯罪之陳述（原審卷第74至75、236頁、本院卷第57頁）；且迄本院言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院參核被告此部分之自白與下列事證相互為用，足使其犯行獲得確信，而與事實相符，本院因認被告於上揭各該次之自白得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告丙○○坦承不諱（不公開卷第3至7頁，偵
卷第17至23、113至118頁，原審卷第74、236頁，本院卷第57頁）；並經證人甲女先後於警詢、偵查中（偵卷第25至36、99至104頁）證述綦詳；復有新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（甲○指認被告）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、臺灣臺中地方檢察署109年度保管字第4251號扣押物品清單、扣押物品照片、甲○手繪現場圖（偵卷第37至39、45至49、59至61、75、85頁）；性侵害案件代號與真實姓名對照表、甲○報案之新竹縣政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡、LINE暱稱「平安秘」群組截圖、甲○指認被告住家之GOOGLE地圖擷取照片、性侵害犯罪事件通報表、甲○持用手機之備忘錄、與友人間之LINE對話紀錄翻拍照片、甲○友人提供之私密照截圖（不公開卷第37至39、41、45至53至63、77至81、85至86、101、119至137頁）及扣案之SAMSUNG廠牌手機(無SIM卡)1支附卷可稽，是足徵被告之上揭自白確與事實相符，堪以採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡被告丙○○於本院審理時雖翻異前供，改稱辯以：其是在106年
6、7月才知道被害人甲○是國中畢業，其一直以為他跟其一樣是高中生，否認附表編號1其中前5次知悉被害人甲○為未滿16歲之女子云云；辯護人亦為被告辯護稱：被害人甲○當時是一個月來找被告1次，故有4至5次是可以扣除等語等情。然查：此部分之事實，已據被告迭於原審準備程序與審理，及本院準備程序時為承認犯罪之陳述（原審卷第74至75、236頁、本院卷第57頁）；另由被害人甲○在警詢中證稱：「（問：你第一次與丙○○發生性行為的實際年齡為何？）我當時15歲」、「（問：丙○○知不知道你當時的實際年齡？他為什麼知道？）知道。我有告知他我當時是蘆洲國中的國三生」等語（偵卷第28頁），及偵查中證稱：「（問：丙○○在一起跟你交往時就知道你的年齡嗎？）知道，我有跟他說我的出生年月日及我當時是國三」等語（偵卷第100頁）等情，均足以證明被告丙○○在附表編號1第一次與甲○發生性行為時即已知悉甲○為未滿16歲之女子甚明，被告此部分之所辯，當屬事後飾卸之詞，難以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為附表編號2之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於106年11月29日修正公布，並於107年7月1日施行，經比較新舊法之規定，修正後第1項之有期徒刑，由「六個月以上五年以下」修正為「一年以上七年以下」；罰金由「五十萬元」，提高為「一百萬元」，是修正後之規定並無有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分應適用行為時（即修正前）之規定論處。
㈡按刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，
其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。法院就猥褻行為之電子訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。查被告如附表編號2所拍攝之數位照片、影片，為甲女裸露胸部、性器、自慰之畫面，均未有以馬賽克或衣物遮掩，有畫面截圖附卷可參（不公開卷第49至53、57至63頁），在客觀上足以刺激、滿足性慾，並足以引起普通一般人羞恥或厭惡感，侵害性之道德感情而有礙社會風化，供刺激或滿足被告一己之色慾，且內容並無藝術性、醫學性或教育性價值，自屬猥褻影像。又被告係以手機照相功能拍攝、製造出影像數位訊號（數位照片、影片），未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，核屬電子訊號。
㈢按個人資料保護法於104年12月30日修正公布，並自105年3月
15日施行，新法第41條雖刪除舊法第41條第1項關於違反同法第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分足生損害於他人之刑事罰，然將舊法第41條第2項「意圖營利」修正為「意圖為自己或第三人不法之利益」，並增列「意圖損害他人之利益」文字亦構成犯罪，參酌修法過程，可知新法第41條未採納行政院將舊法第41條第1項處罰規定予以除罪化之提案，而係採用立法委員 李貴敏 等28人提案，以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」為構成要件。於此立法模式中，存在兩種意圖型態，一為「意圖為自己或第三人不法之利益」，一為「意圖損害他人之利益」。其中「意圖損害他人之利益」，行為人之目的既在於造成他人之損害，即與「意圖營利」之意義截然不同，顯示出立法者並未完全排除「非意圖營利」而侵害個資行為之可罰性。何況，個人資料保護法之立法目的，原係「為規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用，特制定本法」，此觀同法第1條自明。基此，新法第41條所稱「意圖損害他人之利益」，應不限於財產上之利益；另所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」之「利益」究何所指？固無從由立法歷程中明確得知，然新法第41條既係修正舊法第41條第2項文字而來，且維持該項之法定刑度，參諸舊法第41條第2項規定係以「意圖營利」為要件之旨，新法第41條所定「意圖為自己或第三人不法之利益」中所稱「利益」，自應循原旨限縮解釋為財產上之利益。再就我國法制而言，以「意圖為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件者，普遍見於財產或經濟犯罪，顯然此之「利益」係限於財產上之利益。新法第41條既以「意圖為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件，就文義解釋而言，自應為相同之解釋。綜上，新法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利益；至同條所稱「損害他人之利益」中之「利益」，則不限於財產上之利益（最高法院109年度台上大字第1869號裁定意旨參照）。而個人資料係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，而利用則指將蒐集之個人資料為處理以外之使用，此觀個人資料保護法第2條第1款、第5款自明。又個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯，同法第5條亦有明定。查甲女乃自然人，其姓名、生日、就讀學校、臉書、IG帳號等資訊，當屬個人資料保護法第2條第1款之個人資料無疑，則就該等甲女個人資料之蒐集、處理與利用，當以符合前開規定之要件為前提，自不待言。又被告如附表編號3將甲女猥褻之電子訊號傳送至LINE「平安秘」等7個A片群組，同時將甲女臉書帳號主頁及IG主頁截圖傳送至群組，臉書、IG帳號主頁分別有甲女姓名、就讀學校、生日等個人資料，此據甲女證述明確（不公開卷第27頁），並有被告傳送至LINE「平安秘」等7個A片群組之數位照片截圖附卷 可佐 （不公開卷第53、57頁），被告此舉與公共利益全然無關，自逾越其取得甲女個人資料之特定目的必要範圍無訛。
㈣是核被告如附表編號1各次所為，均係犯刑法第227條第3項之
對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（共10罪）；如附表編號2所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；如附表編號3所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪及個人資料保護法第41條之違反同法第20條第1項之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪。被告如附表編號2拍攝少年為猥褻行為之電子訊號，為製造之部分行為，不另論罪。公訴意旨認被告如附表編號2所為係犯拍攝為猥褻行為之電子訊號罪，尚有未洽（容後敘述）。又公訴意旨認被告如附表編號3所為係犯同條項之「散布」少年為猥褻行為之電子訊號罪，然被告係將甲○之猥褻行為之電子訊號以網際網路分享至LINE「平安秘」等7個A片群組，供群組內高達數百人之特定人觀覽，並非將電子訊號以實際交付之方式散發傳布於眾，與「散布」之行為態樣尚屬有別，應屬「以他法供人觀覽」之構成要件行為，故公訴意旨此部分均有所誤會。另公訴意旨如附表編號2部分漏未論製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，如附表編號3部分漏未論及被告一併將甲女姓名、生日、就讀學校、臉書、IG帳號等個人資料以網際網路分享至LINE「平安秘」等7個A片群組之違反個人資料保護法第41條之犯罪事實部分，惟如附表編號2部分與業經起訴，經本院論罪科刑之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號部分，具有吸收關係，為實質上一罪；另如附表編號3部分與業經起訴，經本院論罪科刑之以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪犯罪事實部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，且原審及本院已告知被告如附表編號3此部分所涉罪名（原審卷第7
3、172、195、227、237頁、本院卷第55、83至84頁），使被告及辯護人一併辯論，而無礙於被告之防禦權。另原審固漏未諭知如附表編號2之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪名，惟嗣已經本院告知此部分罪名，且被告均坦承犯行，復屬同條項之罪名，應無礙其防禦權之行使，附此敘明。再者，因如附表編號2、3部分因所應適用之法條俱相同，自毋庸變更起訴法條。
㈤被告如附表編號3所示係以一行為，觸犯上開以網際網路供人
觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪及非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪處斷。
㈥被告所犯如附表編號1所示對於十四歲以上未滿十六歲之女子
為性交罪共10罪、如附表編號2所示製造少年為猥褻行為之電子訊號之1罪及如附表編號3以非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪之1罪，犯意各別，時間已有間隔、行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。㈦按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、85年台上字第4908號判例參照）。查被告於109年5月2日22時35分許主動至臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所自白如附表編號2、3所示之犯行而自願接受裁判，且員警於被告自白上揭犯行前，尚無確切根據合理懷疑被告涉犯此部分犯行一情，業據證人即承辦員警 賴韋儒 於原審審理時證述明確（原審卷第196至201頁），復有臺中市政府警察局烏日分局110年11月30日中市警烏分偵字第第1100068827號函及員警職務報告、犁份派出所員警工作紀錄簿附卷可佐（原審卷第117至120頁），是此部分核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定就被告所犯如附表編號2、3均減輕其刑。至甲女及丙男固均供稱：被告向警方自首前之109年5月2日18時36分，丙男即已先撥打電話至犁份派出所報案，並約翌日製作筆錄，被告不符合自首等語（不公開卷第29頁；原審卷第77至78頁），惟證人即犁份派出所警員 朱勝森 於原審審理時證稱：「（問：109年5月2日當天晚上6時30左右，有無接到一通男性電話稱姪女遭到散布不雅照片之電話？）我不知道」、「（問：是指沒有印象還是沒有接到這通電話？）沒有這通電話」、「（問：為何如此肯認？）不知道就是不知道」、「（問：是否接的電話比較多，以及時間久遠，而沒有印象？）若是與我無關係，我就不會去記那麼多」等語（原審卷第229至231頁），是甲女及丙男此部分所述之情，無從證明。甚者，退步言之，縱丙男確於被告自首前即撥打電話報警，惟斯時亦只有丙男之指述，員警仍無確切根據可得合理懷疑被告如附表編號2、3之犯行，被告嗣自白此部分犯行，仍屬自首。故甲女及丙男認被告如附表編號2、3所示之犯行不符合自首，尚屬無據，附此敘明。
四、原審以本案被告丙○○前揭事證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（修正前）、第6項、第38條第3項，個人資料保護法第41條、第20條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第227條第3項、第55條、第62條前段、第38條第2項前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項等之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚稱良好，其明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，尚屬年幼，處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍在懵懂之狀態，被告竟未能克制自身情慾、個人私欲，而先後10次與甲○為性交行為，並拍攝、製造甲女猥褻之電子訊號，對於甲○之身體及心理均造成負面之影響，所為實有未當，嗣更將之傳送至LINE「平安秘」等7個A片群組，供數百人觀覽，且洩漏甲女個人資料，法治觀念淡薄，觀覽人數高達數百人，造成甲女身心難以磨滅之創傷，更值非難，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及其自陳之智識程度及生活狀況（原審卷第237頁）等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就如附表編號2、3所示之罪諭知易科罰金之折算標準，另審酌各罪犯罪情節、行為態樣、犯罪時間、空間、侵害之法益、對法益侵害之加重效應、所反映出之人格特性等情狀，為整體非難評價，分別就如附表編號1所示之10罪、如附表編號2、3之2罪分別定其應執行之刑，及如附表編號2、3之2罪所定之執行刑諭知易科罰金之折算標準。復敘明：
辯護意旨雖請求宣告緩刑（原審卷第238頁），惟審酌被告上開所為嚴重侵害甲女身心健康，復未獲甲女及乙女原諒，認有執行宣告刑，以收教化之個別預防功能，故不宜宣告緩刑等情。再就沒收部分論以：修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，新法參照刑法用語，將「犯人」修正為「犯罪行為人」，無涉及刑罰權內容之變更，自無新舊法比較問題，應逕行適用現行法處斷，僅用法修正，該條係屬刑法第38條第2項後段所謂之特別規定，先予敘明。又兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項規定：「查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。查扣案之SAMSUNG廠牌手機係被告所有，供其犯如附表編號2、3犯行所用，此據被告供承在卷，故扣案之SAMSUNG廠牌手機，均應分別依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項、刑法第38條第2項前段（非法利用個人資料犯行）之規定，分別於被告所犯如附表編號2、3罪名項下宣告沒收。而上開手機內儲存之猥褻行為之電子訊號檔，已依附儲存於上開手機內，故不另為沒收之諭知。又敘明：被告固供稱：已刪除手機內甲女猥褻照片、影片等語（原審卷第236頁），惟現代手機性能強，刪除相簿檔案，亦有可能仍儲存於備份或資源回收桶檔案內，故難認已滅失等情。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告提起上訴未提出其他有利之證據，僅於本院審理時徒以：其是在106年6、7月才知道被害人甲○是國中畢業，而否認附表編號1其中前5次知悉被害人甲○為未滿16歲之女子云云置辯；辯護人則以被告經此次事後已深自反省，且年紀尚輕，實應予從輕量刑，並給予被告緩刑之宣告等情，而指摘原審判決不當。惟被告上開部分之所辯，及辯護人為被告辯護請給予緩刑宣告等情均無足採憑，皆已詳如前所論述。且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審無論就各罪所宣告之刑，抑所定之執行刑均未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年7月7日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官江玉萍中華民國111年7月7日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條（修正前）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
個人資料保護法第20條非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：
一、法律明文規定。
二、為增進公共利益所必要。
三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。
四、為防止他人權益之重大危害。
五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
六、經當事人同意。
七、有利於當事人權益。非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用其個人資料行銷。
非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示拒絕接受行銷之方式，並支付所需費用。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號時間地點犯罪手法罪名、宣告刑及沒收1106年1月23日至106年12月9日間丙○○母親在臺中市逢甲大學附近租屋處(106年6月前)及丙○○位於臺中市○○區○○區○○路0段000號住處3樓房間內(106年6月後)丙○○在甲○之同意下，以陰莖插入甲○陰道抽動，與甲○為性交行為共計10次。丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共十罪，各處有期徒刑肆月。2107年6、7月間丙○○位於臺中市○○區○○區○○路0段000號住處3樓房間內丙○○在前開住處內，利用其所有SAMSUNG廠牌手機1支連結網路，與甲○互為裸體視訊，於視訊期間開啟拍照及錄影功能，拍攝甲○裸露胸部、陰部等身體部位等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻數位照片、影片等電子訊號。丙○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支，沒收。3109年5月2日3時許同上被告以其所有之SAMSUNG牌手機連接網路至LINE通訊軟體，在「平安秘」、「烏魚子」等7個高達數百人得共聞共見之A片LINE群組內，上傳前揭猥褻數位照片、影片等電子訊號，及臉書帳號（主頁有甲女姓名、國中就讀學校）、IG帳號名稱（其主頁有甲女生日、高中就讀學校）等個人資料供群組成員觀覽，逾越取得甲女個人資料之特定目的必要範圍。丙○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之同上SAMSUNG廠牌手機壹支，沒收。