裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國111年07月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第45號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告王政龍指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院110年度侵訴字第3號中華民國111年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第2306號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、甲○○與代號BK000-A109033之女子（真實姓名詳卷，下稱甲女）係網友，2人相約於民國109年4月6日中午，前往南投縣○○鎮○○路000號 金山 大飯店（下稱金山大飯店）見面。甲女與甲○○分別於同日中午12時29分許及同日中午12時37分許進入金山大飯店5樓551號房間內，詎甲○○於進入該房間內不久，即質問甲女為何與認識不久之男性交往，要求甲女承認其為「渣女」，命甲女褪去衣物，並基於強制性交之犯意，向甲女提示其手機內所存之裸女影片，再持防狼噴霧恫嚇甲女，如未依其指示而為，將拍攝甲女裸照，並以防狼噴霧攻擊甲女，致使甲女心生畏懼而不能反抗，甲○○遂以手撫摸甲女胸部，並命甲女褪去衣物，隨後以嘴巴舔吻甲女胸部、嘴巴，再以其手指及陰莖插入甲女之陰道後，以其陰莖插入甲女之肛門，再將其陰莖插入甲女口內，以此脅迫方式對甲女性交得逞。甲女於案發離去金山大飯店後旋即報警處理，而查獲上情。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局埔里分局報告偵辦。理由
一、程序部分：㈠按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月
日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查告訴人甲女為性侵害犯罪之被害人，被害當時亦為未滿18歲之少年，依據前揭規定，本案判決書關於告訴人甲女之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即甲女稱之。另證人即告訴人之友人曾○雯（姓名、年籍詳卷）為其友人，如於判決書中載述其真實姓名，亦足以間接推知告訴人之身分資訊，故而未將其姓名及其他個人資料予以揭露，先予敘明。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人甲女於警詢時所為之證述，核屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，並經被告及辯護人爭執其證據能力（見本院卷第50頁），而告訴人經原審審理時傳喚到庭具結作證，其於原審審判期日所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，檢察官亦未釋明上開證人於警詢中之陳述有何較可信之特別情狀，因認告訴人於警詢中所為之陳述，應無證據能力。
⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第50頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
⒊以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告、辯護人於本
院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、得心證之理由：㈠訊據被告固坦承其於109年4月6日中午至金山大飯店551號房
間與甲女碰面，其所攜帶之背包有放置防狼噴霧，當日其有親吻甲女嘴巴、臉部、胸部及擁抱甲女等情，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我當天沒有與甲女性交，親吻甲女過程中，甲女也沒有反抗，甲女的體型比我壯碩，甲女不喜歡的話可以直接把我推開，找店員求救，但在我們離開房間時，甲女也沒有找店員求救，身上也沒有什麼被傷害的傷痕等語（見本院卷第48、108頁）。辯護人亦為被告辯護稱：本案除了甲女的指述之外，其他所採集的相關跡證，都沒有辦法證明被告有對甲女強制性交或強制猥褻，甲女在跟被告一起離開飯店時，從監視器畫面也顯示甲女跟被告有揮手道別，並沒有神情有異或匆匆離開的畫面，所以原審依法給被告無罪之諭知，並無違誤，請維持原審判決等語（見本院卷第109頁）。
㈡被告與甲女原為網友，二人相約於109年4月6日中午至金山大
飯店碰面，甲女與被告分別於當日12時29分、37分許進入該飯店551號房間後，甲女與被告於同日15時34分許離開金山大飯店等情，業據甲女於偵訊、原審審理時證述屬實（見偵卷第10、11頁、原審卷第82、83頁），並有監視器畫面翻拍照片、南投縣政府警察局案件編號00000000號數位證物勘查報告暨檢附勘察報告在卷可稽（見警卷密封袋內、警卷第226至279頁），被告就上情亦不爭執（見本院卷第48頁），應堪認定為真實。
㈢告訴人於偵訊時具結證稱：我與被告於4月6日第一次見面，
約1、2個禮拜前從「探探」上面認識的，當天我先到房間，他就接著進來，碰面後他一開始沒有講話，後來他想對我性交，我跟他說他不是我男朋友，他說如果他是我男朋友就可以這樣嗎？我說我不是一見面就會跟對方發生性行為的那種。他就覺得我在玩弄男生的感情，我覺得他那時是很理智的在生氣，他問我為什麼跟認識沒多久的男生交往，我沒有回應，在網路上我們雖不認識，但已經交往一個禮拜，到了當天見面時才發現，他跟網路上的照片不一樣。之後沒多久他就叫我脫衣服。我是一半自願一半被迫，我覺得如果沒照他的話去做，他不會放我走。他有拿別的女生的裸體影片給我看，說如果不照他說的做，下場就跟前一位女生一樣，意思就是他當場沒有要放我走，後來他就拍我跟他做愛的影片，我不願意跟他發生性行為，我問他為什麼我要這樣，他就生氣；他有攜帶防狼噴霧，他當時的意思是如果我要逃走的話，就會拿防狼噴霧噴我，但原句我已經忘了，他沒有對我使用暴力，但我看到上個女生裸體的影片，怕自己也變成那樣，他之前有說我如果乖乖照做，下場就不會跟那個女生一樣被拍攝影片，後來我在床上躺好，那時候已經沒有穿衣服，才發現他拿手機要拍，我當時沒有反抗，因為我已經放棄了。他前面拿手機拍我，說我是不是玩弄男生感情，當時我有穿衣服，後來他邊拍攝邊跟我為性交行為，性交行為内容如警詢中所述，被告應該沒有射精，他沒有使用保險套，整個性交過程約半小時，案發2、3小時後，我有跟曾○雯說此事等語（見偵卷第10至14頁）；於原審審理時另具結證稱：我與被告在去金山大飯店2、3天前在「探探」交友軟體認識，當時是男女朋友；當天約到金山大飯店，沒有說好發生性行為，被告要我到飯店登記一間房間休息，被告到了之後，背包放在床角，我沒有看到他攜帶的防狼噴霧器，我們一開始有聊到彼此工作及興趣，被告後來想脫我口罩親吻我，因為被告本人跟LINE頭貼照片不一樣，我那時候就傻眼，且前幾天我請被告介紹幾個朋友給我朋友曾○雯認識，被告有傳送他自己的照片給我，我跟被告說這些不行，我朋友可能會看不上，被告認為我是看顏值、有無錢，才喜歡上他，說他專門處理我們這些渣女，處理渣女就是拍攝影片、性侵，威脅我說不乖乖照做、承認我是渣女，他手機裡面有一些裸體女生影片，我會變成那樣，並質問我為何跟認識不久的男生交往，我說我不是渣女，被告情緒很激動要我承認，如果不承認就要拿防狼噴霧噴我，並威脅我說要拍攝影片，我就妥協承認，防狼噴霧是被告之後拍攝影片前拿出來，但沒有一直拿在手上；我的衣服是被告脫的，被告自己衣服自己脫（後改稱被告叫我脫衣服，我躺在床上之後，就開始拍影片），被告以手指、陰莖插入我的陰道，用舌頭舔我的胸部及嘴巴，之後也以陰莖插入我的口腔及肛門，過程中被告沒有帶保險套，被告說我不乖乖照做，就會拍攝影片，違反我意願對我為性行為，被告也有從背包拿出防狼噴霧就是辣椒水，警告我要乖乖照做，如果不乖乖照做，他就要噴我，被告在跟我發生性行為的時候，有用手機拍性交過程影片。之後被告拿我的手機傳我的生活照到他的手機，我也有傳我的電話及LINEID給被告。做完性行為之後，被告說為何我跟曾○雯都喜歡帥哥之類，都是看顏值，後來我們一起走出去退房，我跟被告說拜拜，有招手，當時被告還在現場，我不可能直接求救。當天下午我在客運車上遇到曾○雯，我跟曾○雯說被告本人跟LINE頭貼照片不一樣，還有我被拍攝影片、性侵的事情；警卷第41頁被告在LINE中講「做運動」應該是指發生性行為，警卷第51至53頁，被告傳送「順便疼妳一下」、「不行疼喔」，我覺得是要跟我發生性行為的意思，警卷第55頁我跟被告說「只想著壞壞的東西，哪有人第一次見面就這樣的」，是指被告只想跟我發生性行為的意思，警卷第58頁被告說「看妳能不能給而已」、「不能就不勉強這樣而已」、「妳不給，我可能就委屈一點而已」，是被告要求我跟他發生性行為，我回答「先不要吧（筆錄誤載為『八』、等下次」，是要等跟被告熟之後，再跟被告發生性行為，我去金山大飯店那次，沒有意願要跟被告發生性行為等語（見原審卷第81至99頁）。從而，告訴人就被告係以他人照片作為LINE頭貼，告訴人與被告於網路聊天過程中，要被告介紹友人予好友曾○雯認識，被告傳送自己之照片予告訴人，告訴人表示曾○雯可能看不上，被告於案發當日進入金山大飯店551號房後，因不滿甲女僅依顏值與其交往，要求甲女承認其為「渣女」，並出示其手機內所保存之裸女影片，及取出防狼噴霧恫嚇甲女，要求甲女依其指示為之，否則將拍攝甲女裸體影片，並持防狼噴霧攻擊甲女，使甲女心生畏懼不敢反抗，依被告指示褪下衣物後，被告以其手指及陰莖插入甲女陰道，再以陰莖插入甲女肛門及口腔，期間被告作勢拍攝性交影片等案情重要事項，於偵訊及原審審理時證述情節前後大致相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、金山大飯店551號房現場照片、告訴人手繪現場圖附卷可參（見警卷第21至23、104至106頁）。被告於109年4月5日案發前一日傳送LINE訊息「不然你要跟我做運動嗎」、「還有順便疼妳一下」、「不行疼喔」、「所以明天不能幹嘛嗎」、「你不要就不要吧」、「我尊重你」、「看妳能不能給而已」、「不能就不勉強」、「妳不給，我可能就委屈一點而已」等語予告訴人，告訴人則表示「只想著壞壞的東西」、「哪有人第一次見面就這樣」、「先不要吧等下次杯」等節，有南投縣政府警察局案件編號00000000號數位證物勘查報告附卷可稽（見警卷第42、52、53、55、57、58頁），亦顯示被告確想與告訴人發生性行為，然經告訴人拒絕。又被告離開金山大飯店後，以LINE傳送訊息「記得，妳與妳朋友別再因為別人的顏值、勢力、有錢而去跟人網約交往什麼的」、「記得沒」、「所以，你的朋友不打個道歉文章嗎」予告訴人，亦有LINE對話紀錄在卷可參（見警卷第109頁性侵案件專用袋內甲女手機與「寶貝瑋」之對話紀錄截圖），核與告訴人所述被告不滿其因被告所傳照片顏值回絕被告，因而要求告訴人承認自己為渣女，並恫嚇告訴人與告訴人性交等情吻合。再依告訴人前揭證述，告訴人與被告於交友軟體上結識後進而交往，觀諸被告與告訴人於案發前一日之LINE對話內容，告訴人與被告對話內容親暱，告訴人亦表示被告會在其心情不好時，第一時間安慰其，其喜歡被告之個性，能認識被告很開心，擔心被告被搶走，並同意與被告接吻等節，有前揭南投縣政府警察局案件編號00000000號數位證物勘查報告存卷可考（見警卷第24至97頁），被告於本院審理時亦供稱：剛開始甲女沒有發現我跟頭貼上的照片不一樣，後來我脫下口罩後，她有問我好像跟頭貼的照片不是同一人，當時我說沒錯，甲女沒有因此憤怒生氣等語（見本院卷第105頁）。足見告訴人於案發前對被告有好感，與被告見面當日亦未因被告與LINE頭貼照片不同而憤怒，告訴人對被告無何仇恨怨隙，案發後亦未對被告求償，當無刻意誣陷被告身罹重罪及甘冒偽證、誣告風險而為虛偽證述之動機及必要；復參諸告訴人自偵訊迄原審審理時之證述內容可知，其對於案發經過之敘述平實簡扼，並無刻意誇大、渲染、醜化或詆譭被告之情事，案發後亦未對被告求償，應無捏造不實誣陷被告之可能，其證詞之憑信性極高。
㈣告訴人於106年4月6日20時43分至埔基醫療財團法人埔里基督
教醫院（下稱埔里基督教醫院）驗傷，其陰部有泛紅之情形，有埔里基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見警卷密封袋內）。又告訴人於同日22時25分經採集檢體送驗，於告訴人内褲褲底内層斑跡採樣標示00000000處，經直接萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，6A（胸部）棉棒，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別，告訴人内褲褲底内層斑跡採樣標示00000000處及6A（胸部）棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，另於告訴人肛門棉榛，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應乙節，有內政部警政署刑事警察局109年6月19日刑生字第1090053224號鑑定書在卷可佐（見偵卷第17至20頁），鑑定人 李雅郁 於本院審理時鑑定稱：我任職於刑事警察局生物科，大概4年半前才開始做性侵案件鑑定，1年鑑定件數約300多件，這4年半大概1,500件。本案鑑定採用之Kastle-Meyer血跡反應檢測法是檢測血液中的血紅素的過氧化酶催化的活性，在刑事鑑定實驗室是用這個檢測法來篩檢血液斑跡的初步檢測法，如果檢測法呈陽性反應的話，就表示斑跡可能含有血跡，但陰性反應不表示不含血，有可能是血跡量微無法檢出；本案鑑定結果中，在被害人肛門處以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測呈陽性，代表她肛門有出血跡證，醫院如何採檢的過程，我們無法得知，我們就是針對收到的證物棉棒上是否有血跡反應來檢測等語（見本院卷第111至116頁）。以上各節，亦可證明告訴人所述被告以嘴舔吻其胸部、以陰莖插入其陰道、肛門等情，確屬真實無訛。另警方於109年4月20日至被告住處時，確發現被告於其背包內置有一紅、白相間瓶身之防狼噴霧，有甲○○涉妨害性自主案照片附卷可佐（見警卷第105頁）。被告於本院審理時另供稱：我有攜帶警卷第105頁照片上所示之防狼噴霧去見甲女，防狼噴霧是放在上開照片中紅色圈圈的位置，進去之後我跟甲女坐在床上。我的包包放在我跟甲女的中間，後來我有把背包放在桌上，我沒有跟甲女介紹背包的防狼噴霧，也沒有拿出來，噴霧罐上面沒有寫防狼噴霧等語（見本院卷第99頁）。觀諸上開照片所示，被告攜帶至金山大飯店之防狼噴霧為紅、白色相間之罐裝，瓶身外並未註記「防狼噴霧」等字樣，被告將之置於背包網袋前，從外觀上無從得知該瓶罐狀物品為何物，依被告前開陳述，被告並未對告訴人介紹該罐狀物品為防狼噴霧，被告如未持該防狼噴霧對告訴人恫嚇，告訴人實無從得知該罐狀物品為防狼噴霧。再者，被告於109年4月20日製作警詢筆錄時，同意提供其所使用之OPPO廠牌手機供警方採證，經警方對被告所持之手機進行鑑識後，於被告手機LINE通訊軟體「KEEP筆記」儲存位置中，發現被告於109年4月4日儲存一篇名為「對付渣女重點」之文章，內容為：「做愛拍影片，刪聊天紀錄，拿值錢的東西，打女人，拍照片，用手機互相打字，拿辣椒水噴她，停用帳號，洗乾淨不留白」等語一情，有南投縣政府警察局於109年4月24日出具數位證物勘察報告在卷可參（見警卷第30頁），其上所記載「做愛拍影片，用手機互相打字，拿辣椒水噴她」等語，核與告訴人所述遭被告以防狼噴霧及威脅拍攝裸體影片恫嚇，因而不敢反抗，令被告對其為強制性交之行為等情相符，被告顯係依據上開「對付渣女重點」所示之教戰手則對告訴人為強制性交之行為。
㈤另按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被
害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院108年度臺上字第3388號判決參照）。另按聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據（最高法院107年度臺上字第4321號判決意旨參照）。證人即告訴人友人曾○雯於警詢時陳稱：109年4月6日下午3點多，甲女遭受性侵後，她走路去埔里鎮南投客運站要搭車回日月潭時，我剛好也從臺中搭車要回日月潭，我們就在該部客運車上相遇，在公車上甲女只先跟我說，剛剛對她性侵害的人跟她網路上認識的人不一樣，我們回到日月潭之後，甲女才對我說她被對方（男網友）性侵，甲女沒跟我說遭受性侵害過程，但有說男網友對她性侵後，還把她的手機有關兩人的通聯記錄拿去刪掉，男網友還用他自己的手機拍攝性侵害過程。我在客運車上遇到甲女時，我感覺她精神狀況是焦慮的、不知所措，她剛開始很焦慮不安，後面稍微好一點，後來我和甲女就來警察局報案，並去醫院驗傷等語（見警卷第18至19頁）；於偵訊時亦具結證稱：我認識甲女一年多，關係不錯。我知道甲女在109年4月6日去見一位網友，她回來後當天下午，我們在埔里南投客運站公車上碰面，我從臺中回來在公車上偶遇甲女，她當時很糟，情緒低落，以前沒有遇過她有過類似情緒，她說跟網友見面，網友叫她去飯店等他，結果遭到網友性侵；這件事之後，我跟甲女住在一起，還是有連絡，甲女有點想不開等語（見偵卷第24至26頁）；於原審審理時復證稱：我跟甲女認識2年多，交情很好，我知道甲女於109年4月6日要去跟網友見面，當天我去臺中原本要跟網友「濰」見面，沒有見到面，下午我坐公車回南投，我跟甲女說我要坐公車回去，甲女跟我說我們在公車上見，當時我們要回去日月潭，我在埔里轉運站遇到甲女。甲女在公車上跟我說被網友性侵，她看起來有點傷心，情緒很低落，甲女沒有詳細說被告是如何性侵她，我印象中被告好像有對甲女噴辣椒水，可是到底是有噴，還是說要噴，我不確定，甲女還有講到被告用手機拍性侵她的影片等語（見原審卷第102至105、109頁）。曾○雯關於轉述告訴人 陳明 被害經過部分，固因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與告訴人之陳述被評價為同一性之累積證據，不具補強證據之資格。然就告訴人曾於事發後向曾○雯講述其被害經過之情緒狀態及本案發生前後之個性變化，則係曾○雯親身見聞之事，且與告訴人陳述之被害事實具有關聯性，自得為補強證據。依前揭曾○雯所述，告訴人於案發後向其陳述遭被告性侵之過程時，傷心、情緒低落且焦慮不安，事後亦有無法釋懷而想不開之情形，核與一般性侵害者於事後陳述、回憶自己身體遭侵犯過程時，情緒上常會出現焦慮、害怕之真摯反應相當，倘告訴人係蓄意杜撰情節誣陷被告，當不致有上開情緒反應。而有無遭受性侵害一事係關乎個人重要名節，倘非確有其事，衡情當不至虛構自身遭性侵害之情節，自毀清譽，告訴人於事發後旋即向友人陳述上情，且於陳述時表現出前揭自然情緒反應，亦與被害人遭受性侵害後，受有極大心理壓力，創傷迄未平復、情緒異常之反應相符，足見該性侵行為對告訴人情緒、心理均有顯著影響。是就前揭證述予以綜合評價勾稽，益徵告訴人前開指述，被告以上開方式對其為強制性交行為等情節屬實，堪以採信。
㈥被告雖辯稱：甲女在門口接我的時候，沒有反抗我、排斥我
，我沒有與甲女性交，如果甲女被性侵的話，她的體型是比我壯碩，可以直接把我推開，找店員求救，但在我們結束出去時，甲女也沒有找店員求救，身上也沒有什麼被傷害的傷痕等語（見本院卷第108頁）；辯護人亦為被告辯護稱：本案除了甲女的指述之外，其他所採集的相關跡證，都沒有辦法證明被告有對甲女強制性交或強制猥褻，更何況甲女在跟被告一起離開飯店時，從監視器畫面也顯示甲女跟被告有揮手道別，並沒有神情有異或匆匆離開的畫面等語（見本院卷第109頁）。惟查：
⒈告訴人於109年4月6日20時43分許至埔里基督教醫院驗傷，
經醫師檢驗後，認除陰部泛紅，陰道3、7點鐘陳舊性裂斷痕跡外，其餘部位並無明顯傷痕，有上開埔里基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參，另經採集告訴人身上相關跡證送鑑後，告訴人外陰部棒、陰道深部棉棒、肛門棉棒、口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，被害人內褲庫底內層斑跡採樣標示00000000處，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應等節，亦有內政部警政署刑事警察局109年6月19日刑生字第1090053224號鑑定書附卷可考。然告訴人肛門棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，顯示告訴人肛門確有出血現象，已如前述，足證告訴人所述被告以陰莖插入其肛門，確屬真實無訛。又告訴人内褲褲底内層斑跡採樣標示00000000處棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，如依被告所述，被告與告訴人均未脫下衣物，被告並未與告訴人為強制性交之行為，何以於告訴人內褲褲底底層檢出被告之DNA？被告所辯，顯與事實不符。再者，被告以拍攝裸照、防狼噴霧恫嚇告訴人，使告訴人心生畏懼而不敢反抗，任由被告對其為性交之行為而未加抵抗，亦經告訴人證述如前。則被告既非以傷害等強暴之方式對告訴人為性交之行為，則告訴人陰部、肛門或身體其他部位無明顯傷痕，亦無違常情。又鑑定人李雅郁於本院審理時鑑定稱：本案鑑定結果中，採集的6個點都沒有看到精蟲，若男女確實有性交但沒有射精的狀況下，DNA、體液蛋白質的量都會非常少，以上開幾種鑑定方法可能會無法檢出，以直接萃取DNA的方式來檢測而未檢出，可能是當初殘存在被害人體內的DNA量本來就少，或是採檢的過程也未採檢到足夠的量，也有可能是時間的間隔，還有女性會有自淨行為，會不斷分泌分泌物去清潔陰道，所以DNA殘量就會越來越少等語（見本院卷第114至115頁）。告訴人亦證稱被告於性交之過程中並未射精等語，則被告與告訴人性交過程中並未射精，留存在告訴人體內之DNA、體液蛋白質的量稀少，可能無法以前列腺抗原檢測法、酸性磷酸酵素檢測法等鑑定方法檢出。再者，告訴人係於案發當日22時25分進行疑似性侵害案件證物採集，有疑似性侵害案件證物採集單在卷可考（見警卷密封袋內），距告訴人遭性侵害已近10小時，則告訴人體內之跡證，亦可能因時間經過，經女性自淨行為清潔而消失，自難僅憑前揭驗傷診斷證明書、鑑定書，即認被告並未對告訴人為強制性交。
⒉告訴人與被告離開金山大飯店過程中，雖未向飯店人員求
救，並向被告揮手道別乙節，有飯店監視器錄影擷取畫面存卷可證（見警卷密封袋內）。惟個人面對事故、侵害之應變能力及對應措施，本會因其認知、能力、個性、成長環境、過往經歷等各種因素而有所不同，依告訴人所述，被告於強制性交之過程中，作勢拍攝其與告訴人性交之影片（此部分尚無證據證明被告確已拍攝性交影片，詳後述），而被告於強制性交前，出示其手機內保存之其他女子裸體影片予告訴人，恫嚇告訴人如未依其指示為之，將拍攝告訴人裸體影片，而告訴人於案發當時未滿19歲，年紀尚輕，欠缺處事經驗，行事遲疑，且因認被告已拍攝其裸體影片，擔憂被告散布其裸體影片，因而未敢於離開飯店過程中，在被告面前向飯店人員求救，並於被告道別時，礙於情面、唯恐橫生枝節，而回應被告揮手道別，尚難認有何不合常理之處，並未能以告訴人未當場有強烈之反抗或呼救行為，即認其證述情節有何不實。
㈦辯護人另為被告辯護稱：告訴人證述關於其與被告關係、被
告對其拍攝影片是要告訴人坦承係自己是看顏值之人還是渣女、案發時告訴人衣服究竟是被告脫的還是自己所脫、防狼噴霧究竟是拍攝影片前拿出，還是拍攝影片後才拿出、以及被告對其用嘴親吻部位，就本案犯罪構成要件基本事實及輔助事實證述均前後不一，是告訴人之證詞有前後不一之瑕疵，尚難採信。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判決意旨可參）。告訴人於警詢時陳稱：被告問我是看顏值才會喜歡一個人，我回說我並不是全部看顏值的人，一半也看感覺，被告感覺不悅的說：「我給你機會重講，如果不老實說，你就會像我前幾天處理手機內裸女一樣」，並拿出他隨身攜帶的防狼噴霧，威力很強，說如果我不乖乖聽話，就要朝我噴防狼噴霧，當時我們兩人坐在床上，被告用手機朝我錄影，問我姓名、是不是因為顏值才喜歡一個人等等問題，然後徒手摸我胸部，接著命我脫掉衣服及貼身衣物，他也跟著脫掉衣褲，然後用嘴親吻我胸部及陰部，之後用手指插入我陰道內抽插，隨後被告抽出手指後，就換陰莖插入我陰道內抽插，並說這麼快就濕了，正面交合後變換體位成後入式，後入式完，被告就拔出陰莖改插入我肛門，並叫我把屁股掰開，肛交完又叫我進入浴室趴在馬桶，再度用陰莖插入我陰道抽插，完事後，被告要我回到床上幫他陰莖口交等語（見警卷第17至20頁，此部分僅係供作彈劾證據，並未作為不利被告之證據使用），於偵訊及審理時則未第一時間陳述被告有拿出防狼噴霧恫嚇其，如不乖乖聽話，就要朝其噴防狼噴霧，並就被告取出防狼噴霧之時間點、被告親吻其身體部位、衣服係何人所脫等節，證述有些許出入。然供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。告訴人於110年10月5日於原審審理時為上開證述，距離本案案發已近1年6月，且告訴人於案發當時遭被告以拍攝裸體影片、防狼噴霧加以恫嚇，因恐懼及時間經過而記憶消退，而就部分細節陳述有些許出入，亦與常情無違，尚不能以告訴人甲女不能於歷次訊問程序時，就上開細節事項未為完全一致之描述，即遽認其所言不可採信。
㈧起訴書另記載被告於強制性交過程中，當場拍攝告訴人之裸
體影片。告訴人於偵訊及原審審理時亦證稱被告於性交過程中，持手機拍攝被告與其之性交影片等語。然被告堅決否認有以手機拍攝性侵之過程（見警卷第5頁），而告訴人遭被告強制性交之過程中，僅目睹被告持手機面對其之動作，被告於強制性交行為完成後，並未提示拍攝之影片予告訴人觀看，亦未寄送相關影片予告訴人，則被告是否確已拍攝其與告訴人性交之影片，非無疑問。且警方於勘查被告所持手機中，亦未發現有告訴人之裸體影片等相關資料，有南投縣政府警察局案件編號00000000號數位證物勘查報告存卷可考，自難僅憑告訴人之前揭證述，逕認被告確有拍攝告訴人裸體影片之行為，附此敘明。
㈨綜上所述，被告及辯護人所為辯解，要屬事後卸責之詞，委
無可採，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。查本案被告舔吻告訴人胸部、嘴巴，當屬滿足性慾之色情行為，被告以手指、陰莖插入告訴人陰道，以陰莖插入告訴人肛門及口腔之行為，更屬性交行為無訛；又被告以拍攝告訴人裸體照片、持防狼噴霧噴灑等恫嚇告訴人，均已足以壓制、妨害告訴人性自主意思，核與「脅迫」之手段要件相當。
㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告對
告訴人為強制性交行為前，以嘴舔吻告訴人胸部、嘴巴以滿足自己性慾之強制猥褻輕度行為，應為其後強制性交之重度行為所吸收，不另論罪（最高法院68年台上字第198號、51年台上字第588號、46年台上字第1285號判決意旨參照）。
起訴書漏未記載被告以嘴舔吻告訴人胸部、嘴巴之犯罪事實，然此部分與起訴有罪部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告行為後，刑法第222條固於110年6月9日修正公布，修正後規定其第1項增列第9款情形，非有利於行為人，惟被告上開行為與修正後刑法第222條第1項所增列之第9款要件不合致，無該條款之適用，且其上開犯行仍依刑法第221條第1項規定處斷，是刑法第222條之修正後規定對其上開犯行不生影響，自無新舊法比較適用之問題。
㈢原判決撤銷之理由：本院認為被告所犯強制性交罪，事證明
確，應依法論科，原審未為詳查，遽對被告無罪之判決，即有未合。檢察官上訴意旨指摘原審判決諭知被告無罪，判決理由違反經驗法則，即為有理由，應由本院將原判決撤銷。㈣爰審酌被告為圖一己性慾之滿足，以脅迫之方式強制對告訴
人實施性侵害以洩性慾，造成告訴人身體、心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，又被告犯後始終否認犯行，難見悔意，惡性非輕，更未能與告訴人達成調解，賠償告訴人所受損害，兼衡被告並無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第33頁），暨被告自陳之教育程度、從業狀況、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第107頁），量處如主文第2項所示之刑。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官劉景仁提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國111年7月7日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官邱顯祥法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官孫銘宏中華民國111年7月7日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。