臺灣臺中地方法院106年度訴字第2767號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2767號刑事判決

裁判日期：民國107年03月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2767號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳永森選任辯護人林浩傑律師（法律扶助）被告 陳郁姍 選任辯護人 葉憲森 律師（法律扶助）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第26910號、106年度毒偵字第4458號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表所示之之罪，處如附表所示之刑。不得易科罰金有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年貳月。
乙○○犯附表編號1所示之罪，處附表編號1所示之刑。
扣案海洛因壹包（含夾鏈袋壹只，驗餘淨重零點零伍陸伍公克）及扣案甲基安非他命貳包（含夾鏈袋貳只，驗餘淨重共零點零參伍柒公克）均沒收銷燬。扣案之LG廠牌行動電話壹支（含搭配0000000000門號SIM卡壹張）沒收。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含搭配0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元沒收，於於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年
2月2日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月12日停止處分出所並付保護管束，於91年6月22日期滿執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院94年度訴字第2655號判決判處有期徒刑10月、4月，施用第一級毒品部分經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第263號判決判處有期徒刑1年確定。㈠甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年4月
1日，在其位於臺中市○○區居○里○○街○○號住處，以將海洛因置於針筒注射身體之方式，施用海洛因1次；㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日稍後，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時許，警方持搜索票至上開住處搜索，扣得海洛因1包（驗餘淨重0.0565公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.0357公克）及分裝袋1包。
經警採集甲○○之尿液送鑑，結果呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。
二、乙○○及甲○○均知悉海洛因屬毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止持有、販賣，與 蔡貽亘 共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，謀議由乙○○及甲○○出資，由蔡貽亘出面向藥頭販入海洛因，由乙○○及甲○○保管，由蔡貽亘與購毒者聯絡並前往交易之分工方式，而為下列行為：
㈠ 翁偉超 於103年1月28日下午6時1分、2分，以00000000
00門號行動電話與蔡貽亘持用之LG廠牌行動電話（搭配0000000000門號SIM卡，下稱0000000000門號行動電話），聯絡交易海洛因事宜後，相約在臺中市○○區○○路元大銀行前碰面，於同日稍後，蔡貽亘於該處以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因與翁偉超（蔡貽亘部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第574、577號判決確定【該案附表二編號1】），販毒所得由甲○○及蔡貽亘各分得300元，乙○○分得400元。
㈡翁偉超於103年1月30日下午4時20分，以0000000000門號
行動電話與蔡貽亘持用之0000000000門號行動電話，聯絡交易海洛因事宜後，相約在臺中市○○區○○路成都川菜館前碰面，於同日稍後，蔡貽亘於該處以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值1,000元之海洛因與翁偉超（蔡貽亘部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第574、577號判決確定【該案附表二編號2】；乙○○部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1608號判決確定【該案附表編號1】），販毒所得由甲○○及蔡貽亘各分得300元，乙○○分得
400元。㈢ 柯順風 於103年2月3日下午3時17分、28分、32分，以00
00000000門號行動電話與蔡貽亘持用不詳廠牌行動電話（搭配0000000000門號SIM卡，下稱0000000000門號行動電話），聯絡交易海洛因事宜後，相約在臺中市沙鹿區童綜合醫院大門前碰面，於同日稍後，蔡貽亘於該處以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值1,000元之海洛因與柯順風（蔡貽亘部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第574、577號判決確定【該案附表一編號16】；乙○○部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1608號判決確定【該案附表編號5】），販毒所得由甲○○及蔡貽亘各分得300元，乙○○分得400元。
㈣柯順風於103年2月6日上午7時20分、33分，以00000000
00門號行動電話與蔡貽亘持用之0000000000門號行動電話，聯絡交易海洛因事宜後，相約在臺中市沙鹿區童綜合醫院旁永和豆漿店碰面，於同日稍後，蔡貽亘於該處以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值1,000元之海洛因與柯順風（蔡貽亘部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第574、57
7號判決確定【該案附表一編號17】；乙○○部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1608號判決確定【該案附表編號6】），販毒所得由甲○○及蔡貽亘各分得300元，乙○○分得400元。
㈤柯順風於103年2月10日上午9時30分、40分、47分，以00
00000000門號行動電話與蔡貽亘持用之0000000000門號行動電話，聯絡交易海洛因事宜後，相約在臺中市沙鹿區之小娘娘按摩店前碰面，於同日稍後，蔡貽亘於該處以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值1,000元之海洛因與柯順風（蔡貽亘部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第574、57
7號判決確定【該案附表一編號18】；乙○○部分經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1608號判決確定【該案附表編號7】），販毒所得由甲○○及蔡貽亘各分得300元，乙○○分得400元。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：㈠本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、辯護人及被告於本院
審理程序時均表示同意該等傳聞證據有證據能力，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
㈡本判決以下所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第15
8條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之理由及證據：
一、上開犯罪事實一㈠㈡，業據被告甲○○於偵查及本院審理中坦承不諱（106年度他字第6643號卷【下稱他6643卷】第87頁正反面、本院卷第93頁反面），並有尿液代號與真實姓名對照表（他6643卷第84頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（他6643卷第85頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（中市警刑八字第0000000000卷【下稱警562卷】第60頁）在卷可參，上開事實足堪認定。
二、上開犯罪事實二㈠㈡，業據被告2人於偵查及本院審理中坦承不諱（103年度偵字第24149號影卷【下稱偵24149卷】第15頁反面、他6643卷第87頁反面、本院卷第93頁反面至第95頁），核與共同正犯蔡貽亘之供述相符（103年度偵字第14904號影卷【下稱偵14904卷】第48頁反面至第49頁），並與證人翁偉超之證述相符（偵14904卷第65頁反面），並有蔡貽亘所持用之0000000000門號通訊監察譯文（中市警刑一字第1030019448號卷第360頁、第362頁反面）、本院10
3年度聲監字第91號通訊監察書暨電話附表（103年度偵字第30144號影卷第119至121頁）在卷可憑。是被告2人前揭任意性之自白，既有上開各項補強證據足以佐證，上開事實足堪認定。
三、犯罪事實二㈢至㈤部分，業據被告2人於偵查及本院審理中坦承不諱（103年度偵字第24149號影卷【下稱偵24149卷】第15頁反面、他6643卷第87頁反面、本院卷第93頁反面至第95頁），核與共同正犯蔡貽亘之供述情節相符（偵14904卷第134頁），並有蔡貽亘所持用之0000000000門號通訊監察譯文、本院103年度聲監字第112號通訊監察書暨電話附表在卷可憑。證人柯順風雖否認有向蔡貽亘購買海洛因（10
3年度偵字第9867號卷【下稱偵9867卷】第142頁反面至第
143頁），惟承認在上開時間均有與蔡貽亘見面。本院認為蔡貽亘已就3次與柯順風見面並交易海洛因之情節，及雙方之通訊監察譯文內容詳細說明，即如犯罪事實二㈢至㈤之交易海洛因過程（102年度他字第6963號卷【下稱他6963卷】第133頁反面至第134頁），且犯罪事實二㈣的通訊監察譯文中，證人柯順風向蔡貽亘表示「要一樣的，我過去你那邊好嗎？」，與一般毒品交易僅相約見面而不講明毒品名稱的態樣一致，此有通訊監察譯文可憑（他6963卷第112頁正反面），此亦為毒品交易常見之態樣，又在犯罪事實二㈢㈣㈤的通話中，都是證人柯順風主動打電話約蔡貽亘見面，為何要見面卻都不在電話中講，可見雙方對於見面要做什麼已有默契；且參佐證人柯順風於偵查中一再表示服刑完畢後，已多年未再施用毒品，可否不要作證等情以觀（偵9867卷第14
1正反面），證人柯順風應係擔心如據實陳述將使自己受刑事追訴或處罰，方為上開迴護之詞。證人柯順風上開證詞自均無可憑採。此部分之事實已臻明確，本院認無再予傳訊證人柯順風之必要，附此敘明。
四、被告2人就犯罪事實欄二各次犯行均有營利之意圖：被告乙○○及甲○○出資提供海洛因而為各次販賣海洛因行為，被告乙○○自承有賺到施用毒品不用錢（偵24149卷第15頁反面），被告甲○○亦證稱獲利有換到施用的毒品（偵24149卷第66頁反面），又被告2人出資購買海洛因後出售，自然是出於營利之目的，又被告乙○○、甲○○與蔡貽亘就販賣所得，各分得400元、300元及300元，業據3人供述明確（見臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第574號卷第199頁、本院卷第94頁反面），可見被告2人確有從上開販賣毒品之犯行中營利之意圖至明，故被告2人就犯罪事實欄二各次犯行均有販賣毒品以營利之意圖，應堪認定。
五、綜上所述，被告甲○○所犯犯罪事實欄一各次犯行，及被告
2人所犯犯罪事實欄二各次犯行，事證明確，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠海洛因及甲基安非他命，各係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款規定之第一、二級毒品。核被告甲○○就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。被告甲○○持有第一、二級毒品之低度行為，為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告甲○○就犯罪事實二㈠至㈤，及被告乙○○就犯罪事
實二㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人各次持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告2人與蔡貽亘就犯罪事實二㈠至㈤，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告甲○○就犯罪事實一㈠㈡及犯罪事實二㈠至㈤之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告甲○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院101年
度上易字第645號判決判處有期徒刑7月確定；另因竊盜案件，經本院101年度簡字第379號判處有期徒刑4月確定，
2案經本院101年度聲字第4928號裁定其應執行有期徒刑10月確定後，於102年2月6日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥被告乙○○前因施用毒品案件，經本院97年度訴字第3140號
判決判處有期徒刑7月確定，於98年7月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告甲○○就犯罪事實二㈠至㈤各次犯行及被告乙○○就犯罪事實二㈠犯行，均於偵查及本院審理中均自白犯行（偵24
149卷第15頁反面、他6643卷第87頁反面，本院卷第93頁反面至第94頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈧毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑
為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。本案被告甲○○就犯罪事實二㈠至㈤之犯行及被告乙○○就犯罪事實二㈠之犯行，固戕害他人之身心，然觀諸被告2人販賣海洛因之數量價額非鉅，次數各僅有5次及1次，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，本院審酌上情，認被告2人縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告甲○○犯罪事實二㈠至㈤之犯行與被告乙○○犯罪事實二㈠之犯行，均酌減其刑，並依法先加重後遞減輕其刑（惟死刑及無期徒刑部分不得加重）。
㈨爰審酌被告2人明知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努
力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒與他人牟取利益，所為嚴重戕害購毒者之健康與社會治安，惡性非輕；兼衡以被告甲○○及乙○○販賣第一級毒品之次數各為5次及1次，販毒價額共計5,000元及1,000元；另被告甲○○於偵審中始終坦承犯行，態度尚可，而被告乙○○雖有偵審自白，但曾於偵查翻異前詞，否認犯行（偵24149卷第192至194頁、他6643卷第89頁），犯後態度欠佳；另酌以被告甲○○自陳入監前從事輕鋼架天花板的工作，學歷為國中畢業，家庭經濟狀況尚可，業已離婚，1名未成年子女現由父親照顧，被告乙○○自陳入監前在開車行，學歷為高中肄業，家庭經濟狀況小康，業已離婚，家中尚有父母及2名子女等一切情狀，爰就犯罪事實一、二各次犯行分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一㈡諭知易科罰金之折算標準，並就被告甲○○不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示，期勿再犯。
七、沒收部分：㈠扣案疑似海洛因1包及甲基安非他命2包，經鑑定分別含有
海洛因（驗餘淨重0.0565公克）及甲基安非他命成份（驗餘淨重共0.0357公克），此有衛生福利部草屯療養院鑑定書可憑（警562卷第60頁），被告甲○○自承為其所有供其施用毒品所用（本院卷第91頁反面），而包裝上開海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋共3只，必然沾染無法析離之海洛因粉末及微量甲基安非他命顆粒，故應將該夾鏈袋整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至於扣案分裝袋1包，被告甲○○供稱是作為裝小東西所使用，與本案無關（本院卷第91頁反面），且無證據證明與施用毒品有何關連，爰不予宣告沒收（包裝袋1只業經檢察官執行廢棄，見本院卷第60頁）。
㈡被告甲○○就犯罪事實二㈠至㈤各次犯行，各獲取300元之
犯罪所得（本院卷第94頁反面），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1、3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。
㈢被告乙○○就犯罪事實二㈠犯行，獲取400元之犯罪所得（
本院卷第94頁反面），雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1、3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。
㈣共同正犯蔡貽亘所有之LG牌行動電話（含門號0000000000號
SIM卡1張，扣押於臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第574、577號案件），為供犯罪事實二㈠㈡所用之物，依共犯責任共同法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈤共同正犯蔡貽亘所有之未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門
號0000000000號SIM卡1張），為供犯罪事實二㈢至㈤所用之物，依共犯責任共同法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1、2項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1、3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國107年3月2日
刑事第十八庭審判長法官簡芳潔
法官簡佩珺法官張淵森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國107年3月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────┬───────────────┐│編號│事實│罪名及宣告刑│沒收│├──┼───────┼─────────┼───────────────┤│１│犯罪事實欄二㈠│甲○○共同犯販賣第│扣案之LG廠牌行動電話壹支（含搭││││一級毒品罪，累犯，│配0000000000門號SIM││││處有期徒刑柒年拾月│卡壹張）沒收。││││。│未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣│││││參佰元沒收，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額│││││。│││├─────────┼───────────────┤│││乙○○共同犯販賣第│扣案之LG廠牌行動電話壹支（含搭││││一級毒品罪，累犯，│配0000000000門號SIM││││處有期徒刑捌年貳月│卡壹張）沒收。││││。│未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣│││││肆佰元沒收，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼───────┼─────────┼───────────────┤│２│犯罪事實欄二㈡│甲○○共同犯販賣第│扣案之LG廠牌行動電話壹支（含搭││││一級毒品罪，累犯，│配0000000000門號SIM││││處有期徒刑柒年拾月│卡壹張）沒收。││││。│未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣│││││參佰元沒收，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼───────┼─────────┼───────────────┤│３│犯罪事實欄二㈢│甲○○共同犯販賣第│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（││││一級毒品罪，累犯，│含搭配0000000000門號││││處有期徒刑柒年拾月│SIM卡壹張）沒收，於全部或一部││││。│不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│││││未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣│││││參佰元沒收，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼───────┼─────────┼───────────────┤│４│犯罪事實欄二㈣│甲○○共同犯販賣第│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（││││一級毒品罪，累犯，│含搭配0000000000門號││││處有期徒刑柒年拾月│SIM卡壹張）沒收，於全部或一部││││。│不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│││││未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣│││││參佰元沒收，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼───────┼─────────┼───────────────┤│５│犯罪事實欄二㈤│甲○○共同犯販賣第│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（││││一級毒品罪，累犯，│含搭配0000000000門號││││處有期徒刑柒年拾月│SIM卡壹張）沒收，於全部或一部││││。│不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│││││未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣│││││參佰元沒收，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額│││││。│└──┴───────┴─────────┴───────────────┘