裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審易字第1416號刑事判決
裁判日期：民國105年11月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審易字第1416號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱光輝上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10821號），經本院判決如下：
主文邱光輝犯侵占離本人所持有之物罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案邱光輝所有之犯罪所得即現金新臺幣壹仟伍佰元沒收。未扣案邱光輝所有之犯罪所得即現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱光輝於民國104年6月間某日1時許，在高雄市○○區○○路○○○號2樓之HiBar酒吧，見 鄭文盛 所有之價值新臺幣（下同）2萬9500元之行動電話1支（廠牌：APPLE牌，型號：IPHOE6-PLUS，序號000000000000000號，業於103年10月26日3時許，在上開酒吧內遭不詳之他人竊取，鄭文盛並發送「遺失」簡訊至該行動電話）放在吧台，無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占離本人所持有之物之犯意，於該日3時許，將前揭行動電話1支攜離上開酒吧，予以侵占入己，嗣於105年3月17日23時50分許，將前揭行動電話1支持至屏東縣屏東市○○路與興豐路口某處，以新臺幣（下同）4000元之代價，售予不知情之 吳炫錕 。俟吳炫錕於105年3月18日3時30分許，開啟前揭行動電話1支時，發現鄭文盛先前發送之「遺失」簡訊，查覺有異，遂與鄭文盛聯繫並報警處理，員警據報便於105年3月18日22時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號之高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所，經吳炫錕提出而當場扣得前揭行動電話1支（已實際合法發還），復經員警循線追查後，認邱光輝涉嫌犯案，遂通知邱光輝到案說明，並於105年3月23日15時15分許，在高雄市○○區○○路○○○號之高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所，經邱光輝自行提出而當場扣得邱光輝變賣前揭行動電話1支所得現金之餘款1500元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件被告邱光輝於本院準備程序中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第28頁）。是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業經被告供承不諱（見警卷第1頁背面、第2、3頁，偵卷第9頁，本院卷第27頁背面、第38、40至43頁），核與證人即被害人鄭文盛（見警卷第7、8頁，偵卷第8頁背面、第9頁，本院卷第27頁背面、第28頁）、證人即不知情之買受人吳炫錕（見警卷第4、5頁，偵卷第9頁）之證述情節相符，復有高雄市政府警察局楠梓分局105年3月18日扣押物品目錄表影本1份（見警卷第9頁）、高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所105年3月23日扣押物品目錄表影本1份（見警卷第13頁）、贓物認領保管單影本1份（見警卷第15頁）、理律法律事務所105年7月6日回函1份（見本院卷第10頁）在卷可稽。公訴意旨雖認前揭行動電話1支，係被告於103年10月26日3時許，在上開酒吧內所竊取。惟被告堅詞否認竊取前揭行動電話1支，辯稱係於104年6月間某日，在上開酒吧拾得後將之侵占入己。而證人鄭文盛證稱：我於103年10月26日3時許，在高雄市○○區○○路○○○號2樓HiBar酒吧內，將手機放在我的後背包裡，後背包則放在座位上，我去廁所回來後，又小睡了一下，醒來就發現手機不見了，現場沒有監視器，後來 吳鉉錕 買到我的手機後通知我，才領回手機等語（見警卷第7、8頁，偵卷第8頁背面）。證人吳鉉錕則證稱：我於105年3月17日23時50分許，向邱光輝買到手機後，發現手機有報遺失，我就與鄭文盛聯繫並報警處理，將手機還給鄭文盛等語（見警卷第4、5頁，偵卷第9頁）。觀諸證人鄭文盛、吳鉉錕上開之證述內容，僅足認證人鄭文盛之前揭行動電話1支，係於103年10月26日3時許，在上址HiBar酒吧內遭竊及被告於105年3月17日23時50分許，將前揭行動電話1支出售給證人吳鉉錕等事實而已，並無積極證據足認係被告下手行竊，且被告持有前揭行動電話1支之緣由不一而足，並非僅止於竊盜一途，自亦難僅憑被告持有並出售前揭行動電話1支之事，遽認前揭行動電話1支係被告行竊而來。此外，復遍查全卷證據資料，也無證據足證被告有公訴意旨所指之竊盜犯行。是難謂被告上開所辯全然不足採信。再本於罪疑唯輕原則，應認本件前揭行動電話1支，係遭他人竊取後，因不明原因，再度出現在上開酒吧，為被告拾得之際，質屬離本人所持有之物，之後被告將之侵占入己，僅構成侵占離本人所持有之物罪，尚難遽以竊盜罪嫌相繩。綜上，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第337條所謂「離本人所持有之物」，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年臺上字第2031號判例意旨參照），故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之物均屬離本人所持有之物。查前揭行動電話1支，業於103年10月26日，在上開酒吧遭不詳之他人竊取等事實，業據本院認定如前。是前揭行動電話1支既非出於證人鄭文盛之意思而脫離本人持有，故被告將前揭行動電話1支予以侵占入己，核其所為，係犯刑法第337條侵占離本人所持有之物罪。
公訴意旨認被告本件係犯刑法第320條第1項竊盜罪，尚有未洽（詳如前述）。惟按侵占離本人持有之物罪之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與竊盜罪相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度臺非字第187號判決意旨參照），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條並為審理。
（二）爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取所需，為圖己利，率爾侵占離本人持有之行動電話1支並變賣得款花用，使證人鄭文盛受有財產上損害，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，所為實不可取，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，所侵占之前揭行動電話1支，業已返還證人鄭文盛，損害已有降低乙節，有贓物認領保管單影本1份（見警卷第15頁）為憑，另參酌被告本件犯罪之動機、手段、情節、所侵占物品價值為2萬9500元，兼衡及被告之智識程度為高中畢業、目前待業中，現無家人需扶養（見本院卷第42頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役折算標準如主文所示，以資警惕。
（三）被告行為後，刑法第2條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行，惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法，再沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文規定，則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法，先予敘明。經查，本件被告之犯罪所得即前揭行動電話1支業經被告變賣換現，得款現金4000元，其中現金2500元並已遭被告花用殆盡，僅餘現金1500元為警扣案等情，業據被告供認在卷（見警卷第1頁背面、第2頁背面、第3頁，偵卷第9頁背面，本院卷第27頁背面、第43頁），復經證人吳炫錕證述明確（見警卷第4、5頁，偵卷第9頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所105年3月23日扣押物品目錄表影本1份（見警卷第13頁）可佐。而前揭行動電話1支變賣所得之現金4000元，依修正後刑法第38條之1第3項規定，仍屬被告之犯罪所得，故就其中經扣案之現金1500元，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收；其餘未經扣案之現金2500元，則依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告侵占之前揭行動電話1支，業已實際合法發還證人鄭文盛乙情，有贓物認領保管單影本1份（見警卷第15頁）可佐，依修正後刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第337條、第42條第3項前段，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國105年11月14日
刑事第五庭法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月14日
書記官李燕枝附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。