裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1395號刑事判決
裁判日期：民國109年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1395號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃琪璋上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度審訴字第815號，中華民國108年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第2074號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃琪璋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、黃琪璋因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度審訴字第492號判處有期徒刑10月確定，於107年11月23日執行完畢。仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年5月13日18時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因置入針筒加水稀釋注射方式，施用海洛因1次。嗣於108年5月15日，經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之採驗尿液許可書通知到場，經採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官及被告黃琪璋均不爭執證據能力（本院卷第92頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、上開事實，業經被告黃琪璋（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第27頁、第41頁、第45頁，本院卷第94頁），並有高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷為憑，足認被告之自白與事實相符，並有證據補強，自堪採為論罪科刑之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年6月28日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4221號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第577號判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其再犯本件施用毒品犯行，已屬三犯以上，依上開規定，檢察官逕行起訴，即無不合。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯加重必要性之說明：
⒈「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108年2月22日司法院釋字第775號解釋意旨，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。⒉經查，被告前有多次施用第一級毒品前科，又因違反毒品危
害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以①104年度審訴字第663號判決處有期徒刑10月，於106年5月25日執行完畢，②以106年度審訴字第492號判決處有期徒刑10月確定，於
107年11月23日執行完畢，③以108年度審訴字第440號判決處有期徒刑8月確定，現在服刑中等情，此有被告前案紀錄表在卷可查，是被告顯已多次犯施用毒品罪而受刑罰，而本件犯罪日期為「108年5月13日18時許」，係被告受前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑；而就最低本刑加重部分，本院依被告之施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行，足見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱，因認本案被告施用第一級毒品之犯罪行為，核無大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑。
四、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，刑法第57條所例
示應特別注意之事項，即係要求法院應特予審酌此類事實及證據，是以除了行為人個人未來的特別預防效用之外，亦應考量行為人所犯行為的評價，不能評價過度，但也不能評價不足。『評價過度』，固屬違失，然『評價不足』，亦有差誤，其效應，無異向社會大眾宣示：犯罪之成本僅為輕度刑罰，結果即是鼓勵其他（潛在）行為人以此手段多加侵害法益，顯然即無從達成一般預防的刑罰政策；且被告之犯罪行為，在評價不足的情形下，亦無法透過刑罰手段適當矯治，以促使被告在可能的將來好好反省自己的過錯，因此也無法達到特別預防的目標，亦無法達成應報的刑罰觀點。本案被告前因多次施用第一級毒品前科，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以①104年度審訴字第663號判決處有期徒刑10月，於106年5月25日執行完畢，②以10
6年度審訴字第492號判決處有期徒刑10月確定，於107年11月23日執行完畢，③以108年度審訴字第440號判決處有期徒刑8月確定，現在服刑中等情，已如前述，被告猶不知警惕，仍再犯本件施用第一級毒品罪（累犯部分不重複評價），然原審在有與前案相同案件所處刑度可為量刑之參酌，卻僅輕判有期徒刑8月，顯有「評價不足」；再者，本院參酌司法院建立司法院量刑資訊系統，經比對本案相同案件之量刑因子，平均刑度為有期徒刑10月，足見原審僅量處有期徒刑8月，似有過輕。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，
猶未能徹底戒絕毒品，而再犯此案，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，所為自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；另參酌司法院建立司法院量刑資訊系統，經比對本案相類似案件之量刑因子，兼衡其前科素行、本件犯罪之手段、所生危害，自陳高職畢業，從事資源回收工作，月收入約新臺幣3萬元，未婚，沒有小孩之智識程度、生活狀況（本院卷第94頁）；並審酌檢察官於本院審理時具體求刑有期徒刑10月（本院卷第94頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國109年1月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月22日
書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。