裁判字號：臺灣高等法院100年軍上字第10號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度軍上字第10號上訴人即被告 蔡昭亨 上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院100年上訴字第1號，中華民國100年3月29日第二審判決（起訴案號：
國防部北部地方軍事法院檢察署99年偵字第177號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告蔡昭亨係陸軍專科學校學員生指揮部學生第4大隊第18中隊上士區隊長，於任職期間為滿足個人性慾，基於強制猥褻之犯意，於99年5月、7月間，假借巡視學生就寢、衛哨值勤狀況及瞭解學生家中狀況等職務上之機會，藉詞進入被害人即所屬中隊學生Al至A5、A7、A8、All、Al2（年籍詳如卷附真實姓名對照表）等人之學校寢室、住家房間，或於巡視學生衛哨值勤狀況時，違反被害人等之意願，分別為下列犯行：㈠99年5月下旬某日夜間，被告進入Al寢室，見Al已就寢入睡，乃掀開蚊帳並躺在Al身旁與其同床共眠，期間被告違反Al之意願，以手隔著Al之內衣褲撫摸Al臀部、背部及性器官，藉以滿足自己性慾，雖Al隨即驚醒並以翻身及以手將被告之手撥開等方式表示抗拒，惟被告不顧Al之抗拒，仍持續上揭撫摸行為約5至6次，致Al心生厭惡，不堪受辱，憤而離開寢室，避至同學A4寢室睡覺後，被告始停止猥褻行為。㈡99年5月下旬某日23時至翌日1時許，被告進入A2之寢室見A2已就寢入睡，被告乃掀開蚊帳並躺在A2身旁，嗣被告違反A2之意願，以手撫摸A2之身體腰部，A2驚醒發覺，被告仍不停手並逐漸撫摸靠近A2性器官部位，藉以滿足自己性慾，A2隨即以更換睡覺姿勢及以手抵擋被告之撫摸，惟被告仍強行以手撫摸A2性器官之周圍身體隱私部位約1小時後始停止猥褻行為。㈢99年5月某日凌晨零時至翌日凌晨1時許，被告至A3寢室藉詞聊天，並逕躺於A3之床上，迄A3上床就寢時，被告仍不願離去，反而移至A3之床鋪內側，先以手逕行按摩A3之大腿部位，並且逐漸往A3大腿內側靠近，嗣被告違反A3之意願，以手強行抓住A3之性器官，且以上下抽動方式套弄陰莖部位，同時以另一隻手抓住A3之手阻擋A3之抗拒，藉以滿足自己性慾，A3則持續扭動身體試圖擺脫上訴人，並將身體翻轉改為側睡，且用雙手保護其性器官，惟被告仍不顧A3之抗拒，硬將A3身體扳轉過來且抱住A3，持續以手套弄A3之性器官，A3雖極力掙扎，其性器官仍因被告之套弄而勃起，雖其心生厭惡，一再以手反覆抗拒推開被告，惟被告仍一再撥開A3之手，如此反覆約10餘分鐘後，被告始停止猥褻行為離開A3之寢室。㈣99年5月下旬某日，被告進入A4之寢室並邀請Al、A2、A7、All、 張善德 、 劉政炫 等6員學生至該寢室內一同觀賞由同學提供之電影，期間A4因感到疲倦乃先行上床就寢，被告隨即要求與其同床共眠，並於A4之意識清醒時，違反A4之意願，以手撫摸A4之大腿內側並逐漸往其性器官部位靠近，隨即以小指碰觸逗弄A4之性器官，藉以滿足自己性慾，A4當時雖以手撥開被告之手，惟被告不顧A4之抗拒，持續以手碰觸逗弄A4之性器官，A4遂以翻身方式抵抗，同時以腳敲打旁邊桌子試圖引起在場其他同學注意，惟被告仍持續上揭猥褻行為，A4心生厭惡，遂假藉上廁所離開寢室，被告始停止猥褻行為。㈤99年5月上旬某日，被告與部分學生至營外探望生病住院之學生，因而至高雄市借宿A5之住處，是日就寢時，被告稱欲與A5同床共眠，期間被告違反A5之意願，於A5尚未睡著之際，先以手撫摸A5之手並逕握住其手掌，A5雖以翻身方式表示抗拒，惟被告仍不顧A5之抗拒，強行以手伸進A5褲內握住A5之性器官，且以上下抽動方式套弄陰莖，藉以滿足自己性慾，A5性器官因被告套弄而勃起，乃心生厭惡，遂起身離開房間，被告始停止猥褻行為。㈥99年7月下旬某日，A7擔任該中隊凌晨零時30分至1時30分之衛兵職務期間，適被告外宿返營，見A7正執行職務，竟從A7後方假藉搶其佩戴之臂章、衛兵守則及木槍等裝備，違反A7之意願，先以雙手熊抱A7身體，再以一手抱住A7腰部，另一手則朝A7胸部持續撫摸約15至30秒左右，藉以滿足自己性慾，經A7以身體掙扎擺脫後，被告始停止猥褻行為而逕自離去。㈦99年7月1日晚間，被告向A8提議天氣炎熱一同至該隊中山室開啟冷氣睡覺，A8不疑有他而同意前往，在該室睡眠期間因A8感覺冷氣很冷，遂將身體裹於棉被中入睡，被告則睡其旁邊，迄翌（2）日凌晨零時許，A8突感覺性器官隔著棉被不斷遭受他人觸摸，驚醒後發現係被告隔著棉被以手指挑弄其性器官，A8遂隔著棉被以手遮住性器官部位方式抵抗，惟被告不顧A8抗拒，仍持續挑弄A8性器官，藉以滿足自己性慾，嗣經A8再三翻身閃避後，被告始停止其猥褻行為。㈧99年5月下旬某日晚間，被告在All寢室內見All已就寢，逕與All同床共眠，期間被告違反All之意願，伸手進入All之內衣褲內撫摸All之腰部及性器官，藉以滿足自己性慾，All驚醒發覺被告正撫摸其身體，遂以手將被告之手撥開抗拒，惟被告仍不顧All之抗拒，竟將All環抱並伸手握住All之性器官，All心生厭惡，即以轉身趴在床上姿勢避開被告之撫摸，被告始停止其猥褻行為。㈨99年7月上旬某日，被告休假期間至A12之住處遊玩，是日晚間被告與Al2及Al2之舅舅飲酒後，借宿於Al2舅舅之住處，並與Al2同床入睡，迨翌日凌晨零時許，被告向Al2佯稱伊睡覺時有抱人入睡之習慣，Al2不疑有他，應允被告要求任其擁抱入睡，期間被告竟伸手進入Al2所著黑色背心內強行撫摸其乳頭，Al2則轉身避開被告撫摸，惟被告不顧Al2抗拒，仍試圖以手撫摸Al2性器官，藉以滿足自己性慾，Al2心生厭惡乃以手阻擋，並逕行離開房間，嗣Al2再度返回房間睡覺時，被告仍基於同一強制猥褻之犯意，持續試圖以手撫摸Al2之性器官，Al2雖一再以手阻擋被告，仍遭被告強制猥褻得逞等情，係以：被告於原審審理時坦白承認犯行，證人即被害人Al、A2、A3、A4、A5、A7、A8、A11、A12並分別於偵查中、審理時結證遭被告強制猥褻之經過綦詳，而證人等與被告皆無嫌隙交惡，所述被害情節一致，均無瑕疵可指或違常之處，應可憑信。並說明被害人等均有抗拒行為，並一致證述有厭惡、不舒服之感受，被告對被害人等撫摸胸部、乳頭、臀部、性器官，及套弄性器官，已侵犯、壓抑被害人等之身體性自主決定權，被告具有猥褻之犯意及行為。又男性胸部，係屬身體重要性徵，未經男性同意刻意加以碰觸，足以刺激或滿足人之性慾，亦會使人產生嫌惡感，被告碰觸被害人A7之胸部自屬猥褻行為。另被告將手伸進被害人A12背心內撫摸其乳頭，被害人A12轉身避開，被告仍試圖摸被害人A12之性器官，被害人A12藉詞離開再返回房間睡覺時，被告仍持續試圖以手撫摸被害人A12之性器官，被告當時意識清醒，並未有飲酒至醉或有睡著情形。被告及辯護人所辯，均不可採。被告係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」，竟於巡視隊上學生就寢、衛哨值勤狀況，或以瞭解學生家中、身體、體能、課業狀況等由，見被害人等就寢後或專注執行衛兵職務之時，依恃其為被害人等之區隊長，假借對被害人等有巡視就寢、衛哨值勤狀況等指揮監督之機會，藉詞進入被害人等之寢室及房間以遂行其強制猥褻犯行，自合於「公務員假借職務上之機會」之加重罪責。因認被告犯行明確，而駁回被告該部分之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由，核無違法或不當之處。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人於99年6月12日與被害人A1共騎機車，同往淡水遊玩，俟隔日凌晨始返校；上訴人於99年8月14日、15日與A2、A3、A5、A6、A7及A11等人南下台中，參加傑人盃馬拉松比賽及遊玩，未與渠等同住一間房；上訴人於99年5月29日、30日與A2、A11同至南投日月潭遊玩，同住一間房，而無任何異狀；上訴人於99年7月3日、4日與A4同至花蓮遊玩，亦無任何異狀，且在4日與A4家人外出用餐；上訴人於99年8月7日、8日與A1l在彰化遊玩，晚上均與All睡同一張床上。足認被害人等並未對上訴人感到恐懼、嫌惡或噁心之感覺，難對上訴人論以猥褻罪責。上訴人於原審聲請函詢部隊Al至Al2等人有無於事後再與上訴人參加馬拉松比賽及出遊一事，惟原審對此影響上訴人成立犯罪與否之重要事實，竟未於審判時調查；顯然有應調查證據而未調查之疏忽，復未於原判決記載未調查之理由，亦有判決理由不備之違誤。又上訴人與Al交情匪淺，彼此間有交換日記習慣，並將2人相處過程記載於該日記內，而上訴人對Al所為究係如原判決事實所載，抑或Al無不悅、嫌惡感受，均得透過調查上開交換日記之記載，釐清上訴人有無上開犯行，惟原審就此對上訴人利益有重大關係之事項，竟未依職權調查證據，同有應調查證據而未調查之疏忽。㈡被害人A7於99年11月30日初審法院審理時證稱：「（識別證及衛兵守則之配戴位置為何？）夾在左胸及右胸之衣服口袋上。」、「（你左胸和右胸有配戴識別證及衛兵守則，被告當時有無要拿你識別證及衛兵守則？）有。」、「（平常你在寢室時，我們是否會打鬧嘻笑？）是。」、「（平時在打鬧嘻笑中是否曾經壓制你，並對你為搔癢之情形？）有。」、「（為何反抗？）我的反抗行為是不要讓他搶我的裝備。」、「（你當時心裡感受如何？）感到很恐怖。」、「（在該次站衛兵期間，被告摸你胸部及腰部時有無發出呻吟或其他特殊反應？）沒有。」等語，足認上訴人係基於開玩笑之目的，搶奪A7配戴在胸前之識別證及衛兵守則，僅係過程中碰觸胸部而已，而非出於猥褻犯意；且A7係擔心裝備遭上訴人搶奪一事而感到恐怖，對上訴人碰觸胸部行為當時，並未引起任何性、性慾之聯想。原判決竟認上訴人此舉係藉此滿足自己性慾之猥褻行為，其認定事實顯與上開證述相矛盾。上訴人99年12月27日上訴理由狀已主張上開有利於己之證述，惟原判決仍不採納，且未於理由內詳述何以不採納之理由，有判決不備理由之瑕疵。況證人A7站哨之處所係寢室外之公共場所，依證人A7於
99年11月30日初審法院審理時證稱：「（你站衛兵時，被告摸你當時有無站安全士官的人員看到？）有。」等語，則當時尚有其他安全士官在場，且隨時都有查哨軍官巡查站哨情況，上訴人怎可能於公共場所為猥褻行為，原判決未慮及此，其認定事實似有違反經驗法則之違誤。再者，男性胸部非男性之第二性徵而與女性有別，衡諸常情，男性於運動、工作時而裸露上半身時，即便女性在旁通常亦無任何引起性慾之情形，男女之間相處時，男性亦可忍受女性基於開玩笑之目的，對男性胸部碰觸、拍打之行為，男性之間相處互相碰觸、拍打胸部，更屬常見，社會上亦可接受男性此種裸露上身之行為。是故，原判決將男性胸部視為「性」特徵之部分，且僅以上訴人短暫碰觸男性胸部，即推認「足以引起他人嫌惡之感，並足以刺激或滿足行為人性慾」，顯然有違經驗法則，且有理由不備之判決違背法令。㈢原判決認定上訴人於99年5月上旬某日晚間借宿營區外A5住處，對A5實施猥褻行為；另於99年7月上旬某日，於休假期間至Al2住處遊玩，於晚間睡覺時對Al2為猥褻行為等情，惟縱認上訴人有對A5、A12為猥褻行為，惟均係於勤餘或休假時間，該段期間內上訴人均無任何職務之行使，尤其Al2部分，更係上訴人於休假期間私下至Al2住處遊玩，客觀上與職務毫無關聯；且其發生地點均係在A5、Al2之私人住處，並非在上訴人營區之內，在空間上顯然可與上訴人執行職務處所明確地區隔、切割，上訴人上開犯行顯與執行職務有別，更與假借其區隊長職務上之機會而為之者，截然不同，原判決僅因上訴人充當被害人之區隊長，即引用刑法第134條規定，自有判決適用法律不當之違誤云云。
三、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，非以判決違背法令為理由，不得向高等法院提起上訴，軍事審判法第181條第5項定有明文。又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，同法第196條亦有明文。又「依本法應於審判期日調查證據，未予調查者。」、「判決不載理由，或所載理由矛盾者。」、「判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者」其判決為當然違背法令，同法第197條第10款、第14款、第15款分別規定甚明。次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。末按依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。經查：
㈠按刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院97年度台上字第5814號判決意旨參照)。本件被害人Al、A2、A3、A
4、A5、A7、A11分別於偵查中、審理時結證遭被告強制猥褻、有表示抗拒、有厭惡、不舒服之感受綦詳，而被告對被害人等具有指揮監督權限，被害人等受侵害後，隱忍未向部隊長官反映，仍與被告共同出遊、用餐及同宿一處，並無悖常情，不能因此即認被告先前所為未違反被害人等之意願。是上訴人謂其於99年6月12日與被害人A1共騎機車，同往淡水遊玩，俟隔日凌晨始返校；於99年8月14日、15日與A2、A3、A5、A6、A7及A11等人南下台中，參加馬拉松比賽及遊玩；於99年5月29日、30日與A2、A11同至南投日月潭遊玩，同住一間房；於99年7月3日、4日與A4同至花蓮遊玩，且在4日與A4家人外出用餐；於99年8月7日、8日與A1l在彰化遊玩，晚上均與All睡同一張床上等情縱令屬實，亦不足以認定上訴人先前猥褻被害人等時，並未違反被害人等之意願。原審未調查被害人等有無於事後再與上訴人參加馬拉松比賽、出遊，及被害人A1日記記載之內容，自無應於審判期日調查證據，未予調查之違法。
㈡被害人A7於99年9月8日偵查中證稱：「另外大約在99年7月
下旬某日，我擔任衛兵時，當時被告外宿返回營區，看到我的時候，從我後面用熊抱姿勢，開玩笑的方式做勢欲搶我的裝備及配件未得逞，不過卻趁隙抱住我並且亂摸胸部長達10秒，經掙脫後，他就直接回寢室，因為我正在執勤中，卻被被告要求將木槍交給安官幫他按摩肩膀與手臂長達5分鐘左右，但我並沒有把木槍交給安官，他希望我繼續留下來幫他按摩，我便堅持回去站哨為由逕自離開。」等語；於99年11月30日國防部北部地方軍事法院審理時證稱：「(你該次站衛兵時，被告是否曾經做何事情？）搶衛兵之裝備，並抱住我。」、「（被告除抱你外還有無其他行為？）我感覺被告摸我胸部。」、「（被告摸胸部之時間持續多久？）用一手摸我的胸部，哪一手我忘記了，時間約持續15-30秒鐘。」、「(被告摸你抱你及搶你裝備，哪一個動作先？）被告先從後面抱我，之後搶我裝備，同時我感覺到被告摸我胸部。」、「（被告一隻手摸你，一隻手在做什麼？）被告另一隻手抱我的腰部。」、「（你值勤時攜帶何種裝備？）哨子在領子內、木槍用手拿著。」、「（你當時胸部及腰部有無攜帶任何裝備？）沒有。」、「（你當時有反抗嗎？）有。」、「（為何反抗？）我的反抗行為是不要讓他搶我的裝備。」「（被告在摸你胸部及腰部時有無反抗？）有。我用身體掙扎擺脫。」、「（你當時心理感受如何？）感到很恐怖。」、「（站衛兵除了要戴哨子及木槍外，是否還要配載識別證及衛兵守則？）要。」、「（識別證及衛兵守則之配戴位置為何？）夾在左胸及右胸之衣服口袋上。」、「（你左胸和右胸有配戴識別證及衛兵守則，被告當時有無要拿你識別證及衛兵守則？）有。」、「（平時在打鬧嘻笑中是否曾經壓制你，並對你為搔癢之情形？）有。」、「（在該次站衛兵期間，被告摸你胸部及腰部時有無發出呻吟或其他特殊反應？）沒有。」、「（你站衛兵時，被告摸你當時有無站安全士官的人看到？）有。」、「（你在案件報告書曾經指出你掙脫被告後，被告要求你去他的寢室，並且要求你幫他按摩，是否確有此事？）有。」、「（為何你會聽從被告指示去他寢室？）因為他是我的區隊長。」等語。本件上訴人撫摸被害人A7之胸部長達10秒以上，絕非無意間之碰觸，足認上訴人自背後抱住被害人A7之目的在撫摸被害人A7之胸部，上訴人以開玩笑的方式做勢欲搶被害人A7之裝備及配件，僅在分散被害人A7之注意力甚明。又男性之胸部係屬私密部位，在通常之場合皆以衣著遮掩，且胸部亦為男性之性感帶，撫摸男性之胸部足以刺激或滿足人之性慾，引起本人嫌惡之感，乃一般常識。縱男性在某些場合有祼露上身之情形，並容許他人不帶猥褻意含的短暫碰觸胸部，但絕無可能同意他人長時刻意撫摸胸部以刺激或滿足性慾。上訴人長時刻意撫摸被害人A7之胸部，顯已該當猥褻行為。至上訴人平日於打鬧嘻笑時曾否壓制、搔癢被害人A7？上訴人撫摸被害人A7之胸部時有無安全士官在場？與上訴人是否係出於猥褻之犯意撫摸被害人A7之胸部無必然關聯，皆不影響判決之結果。上訴人猶執前詞指摘原審判決有判決不備理由、違反經驗法則之違誤，均非可採。
㈢按凡公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，除有同法第134
條但書所載之情形外，苟於職務上之權力、機會或方法，有所假借，即應按該條前段之規定加重其刑至2分之1（最高法院90年度台上字第5876號判決參照）。又所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之機會者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第1062號判決參照）。本件被害人A5於偵查中證稱：「大約在99年5月上旬某日，被告與多位同學因探望住院之同學，所以到我高雄的家中借住，當晚原分配被告與其中3、4名同學一間房間，被告卻向該名同學表明要與我同睡…」等語，被害人A12於偵查中證稱：「大約在99年7月上旬某日下午，被告打電話問我可否去我家玩以及住我家，…」等語。上訴人雖未明白指示被害人A5、A12與其同睡一處，惟上訴人係陸軍專科學校學員生指揮部學生第4大隊第18中隊上士區隊長，依據陸軍專科學校各層級士官幹部職掌表學員生指揮部區隊長職掌，負責：⒈協助中隊長處理中隊及執行中隊事務；⒉巡視學生起床狀況，並管制學生安靜至學指部廣場實施早點名，要求其服裝儀容及基本儀態；⒊掌握學生集合時及用餐事故狀況；⒋巡視學生上課狀況；⒌主動瞭解學生家中、身體、體能、課業狀況；⒍要求學生基本儀態、軍容禮節；⒎巡視隊上學生就寢、夜讀、衛哨值勤狀況及水電管制情形，並回報留守主官巡視狀況；⒏訓練要求學生基本體能等業務。被害人A5、A12則係該中隊之學生。
被害人A5、A12須服從上訴人之指揮監督，上訴人並負有主動瞭解學生家中狀況之職責。被告利用探望住院同學之機會，借住被害人A5家中，並表明要與被害人A5同睡，自係利用由職務上所衍生之機會犯罪。另上訴人主動打電話予被害人A12，要求至被害人A12家中住宿，自亦係利用由職務上所衍生之機會犯罪。上訴人徒以其犯罪時間係在勤餘或休假時間，犯罪地點在私人住處，非在上訴人營區之內，否認其有利用由區隊長職務上所衍生之機會犯罪，委無可採。原審判決並無適用法律不當之違誤。
㈣綜上所述，本件上訴意旨所指陳各項，核與法律規定得為本
院上訴理由之違法情形，不相適合，均非適法之上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國100年6月23日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂玉中華民國100年6月27日