裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第903號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺南監獄執行中（寄押於臺灣高雄第二監獄）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第45號中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29639號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○自民國82年間起，即有違反肅清煙毒條例、懲治盜匪條例、毒品危害防制條例等多次前科，素行不良，因急需金錢購買毒品，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國97年10月17日晚間9時50分許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，頭戴黑色半罩式安全帽及白色口罩以掩飾面貌，前往位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號之「界揚超商」，下車後即攜帶客觀上對人之生命、身體、安全，具有危險性，足供兇器使用之水果刀1把，以雙手將該刀持在背後，走進「界揚超商」之收銀機櫃臺內，將上開水果刀自背後取出，靠近店員甲○○，並持該刀指向甲○○腹部距離約10公分，甲○○因畏懼，身體往後退縮靠向牆壁，乙○○即喝令甲○○將收銀機打開，把錢給他等語，以此脅迫之方式，使甲○○心生畏懼致不能抗拒，因而將收銀機打開，乙○○遂取走收銀機內之現金共新臺幣（下同）12,000元，得手後騎乘上開機車逃逸。嗣經員警過濾上開超商附近路口監視錄影畫面，始循線於同年10月19日下午1時許，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○號查獲乙○○，並扣得其所有供本件犯罪所用之水果刀1把、半罩式黑色安全帽1頂，及其平日所穿之白色長袖上衣1件、米色長褲1件及黑色拖鞋1雙。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人甲○○於檢察官偵查中具結所為之證述，被告未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件證人甲○○於警詢中所為之陳述，卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然檢察官、被告及辯護人，於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第38頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於前揭時、地持水果刀強取現金12,000元之事實不諱，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我拿刀子距離被害人有一段距離，不足讓被害人害怕而不能抗拒，我只是要恐嚇她拿錢，不是要強盜，且我只有拿刀出來威嚇店員，並沒有指向他云云。辯護意旨則以：勘驗超商錄影光碟結果，並未有被告持刀指向被害人之畫面，刀子離被害人僅10公分距離，是因為被告亮出刀子時，與被害人的相對位置所導致，被害人也認為被告只是想嚇嚇他，因被害人主觀上心裡害怕，不敢出而抵抗，客觀上應未達不能抗拒之程度，應僅成立恐嚇取財罪等語。
二、經查：㈠被告於97年10月17日晚間9時50分許，騎乘車牌號碼000-00
0號輕型機車，頭戴黑色半罩式安全帽及白色口罩，前往位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號之「界揚超商」，下車後攜帶水果刀1把走進「界揚超商」之收銀機櫃臺內，喝令甲○○將收銀機打開，把錢拿伊等語，甲○○將收銀機打開後，乙○○遂取走收銀機內之現金12,000元等事實，業據證人甲○○於警詢、偵查及原審審理中證述屬實【見97年偵字第29639號卷（下稱偵查卷）第9至10、42頁，原審卷二第54至55頁），且經原審勘驗監視錄影光碟無誤（見原審卷二第42頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器翻拍照片及扣案物照片在卷可憑（見警卷第11至12、14、24至33頁），上開事實堪信為真。
㈡又被告當時係將水果刀1把以雙手持在背後，走進「界揚超
商」之收銀機櫃臺內，將上開水果刀自背後取出，靠近甲○○，持之指向甲○○腹部距離約10公分，甲○○因畏懼，身體往後退縮靠向牆壁之事實，亦據證人甲○○於偵查中證稱：當時其在「界揚超商」之櫃臺，有1男子戴黑色半罩安全帽、白色口罩、白色上衣、土黃色長褲，走入櫃臺內，拿出水果刀指向伊，叫 伊開 收銀機拿錢給他，錢是他從收銀機拿走的等語（見偵查卷第42頁），復於原審審理中證稱：當時被告一進來刀是放在背後，靠近櫃臺才從背後拿出來，持刀往前伸靠近其肚子10公分左右，伊怕刀子會揮到其身體，所以往後退等語（見原審卷二第54頁）。且經原審勘驗監視錄影光碟內容為：「13秒時可見一頭戴半罩安全帽、口罩及深色鏡片眼鏡之男子，著長袖白上衣、卡其色長褲，雙手置於身後靠近櫃臺。14秒時可見該男子將雙手放於胸前，手中並持某物走進櫃臺內。17-39秒時該男子接近收銀機並靠近店員，店員往後退縮，店員背部靠牆，店員打開收銀機，男子將右手伸進收銀機內拿取現金，之後將拿取之現金收進褲子口袋。37-38秒時男子左手持之刀子清晰可見。40秒時該男子離開櫃臺」（見原審卷二第42頁）。綜觀上開勘驗內容，被告係先將雙手置於身後靠近櫃臺，復將雙手放於胸前，手中並持某物走進櫃臺內，接近收銀機並靠近店員，店員往後退縮背部靠牆後打開收銀機等情，核與證人甲○○前揭所述被告自背後取出水果刀往前伸靠近其肚子，其怕刀子會揮到身體而往後退之情節相符，足見被告確有持刀指向甲○○之身體。且衡以證人甲○○所述被告持刀往前伸靠近其肚子僅距離約10公分，益見被告係刻意持刀指向甲○○無疑。被告辯稱：伊只有拿刀出來威嚇店員，並沒有指向店員云云，又辯護意旨以：勘驗超商錄影光碟結果，並未有被告持刀指向被害人之畫面，刀子離被害人僅10公分距離，是因為被告亮出刀子時，與被害人的相對位置所導致云云，均與事實不符，應無足採。
㈢按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，
係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（見最高法院95年度臺上字第4801號判決）。次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院91年度臺上字第7381號判決意旨參照）。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第3705號判決意旨參照）。查本件被告係走進收銀機櫃臺內靠近甲○○，持刀指向甲○○腹部距離僅約10公分，甲○○因畏懼身體往後退縮靠向牆壁，已如前述，衡諸當時2人在狹小之櫃臺內，並無任何阻隔物，被告持刀靠近甲○○，並指向甲○○腹部距離僅約10公分，甲○○身體退縮靠向牆壁後，實已無處可退至明；參以案發時為夜間9時50分許，當時超商裡外均無其他人可供救援，以甲○○為身高156公分之女性，手上亦未持任何工具，此據證人甲○○於原審審理中證述在卷（見原審卷二第54頁），被告於本院審理時亦供承當時超商店內並沒有其他客人，店內僅一位店員（見本院卷第50頁），衡此情景，甲○○縱欲反抗，亦無反擊之能力。綜核上開客觀情狀，一般通常人在此相同情況下，除聽從指示打開收銀機，任被告取走財物外，已別無其他選擇，是難認甲○○當時尚有自由意思之存在，亦無從期待其有何實際之反抗行為，其自由意思已受壓制而達不能抗拒之程度，至為明顯。準此，被告以上開脅迫之方式，使甲○○因心生畏懼致不能抗拒，因而將收銀機打開，被告遂取走收銀機內之現金12,000元，已構成刑法加重強盜之犯行甚明。辯護意旨以：被害人認為被告只是想嚇嚇他，因被害人主觀上心裡害怕，不敢出而抵抗，客觀上應未達不能抗拒之程度，應僅成立恐嚇取財罪云云，亦不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告以前詞所辯無非避重就輕之
詞，委無可採。本件事證明確，被告上開加重強盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查本件被告所持用以強盜之水果刀，經本院當庭勘驗全長31公分、寬2.7公分，刀柄12公分長，刀刃長19公分，刀鋒尖銳一節，有本院審判筆錄可憑（見本院卷第49頁反面），而上開水果刀為金屬材質、刀鋒銳利成扁尖狀等情，亦有上開水果刀之照片在卷可憑（見警卷第32頁），客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，係屬兇器無訛。核被告乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪（犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器犯之）。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第第330條第1項規定，並審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑獲取金錢，竟持刀至超商強盜，足見其漠視法秩序之態度，非但對被害人甲○○造成精神上之恐懼，亦嚴重影響社會治安，且曾有多次前科，素行不良，犯後仍飾詞避重就輕，態度非佳，惟念被告於強盜過程中並未傷害被害人之身體，手段尚有節制等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，並諭知扣案之水果刀1把及半罩式黑色安全帽1頂，為被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷一第18頁），且係供本件強盜財物時掩飾面貌所用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收【被告所戴白色口罩1個並未扣案，顯已滅失，亦不另宣告沒收，原判決雖未說明，然與判決結果尚不生影響】；另敘明扣案之白色長袖上衣1件、米色長褲1件及黑色拖鞋1雙，並非直接供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯強盜罪，辯稱其行為僅係恐嚇取財云云，指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月31日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。