臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第895號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第895號刑事判決

裁判日期：民國98年08月31日

裁判案由：政府採購法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第895號上訴人即被告甲○○上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4943號中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30497、30498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○係阿羅哈禮儀股份有限公司（下稱阿羅哈公司）負責人，乙○○（已經原審判決公訴不受理）係 宗佛 實業有限公司（下稱宗佛公司）實際負責人。緣高雄縣茄萣鄉公所將於92年11月11日辦理「第二公墓起挖無主墳墓工程」（下稱公墓起挖工程）第2次公開招標，乙○○為使宗佛公司標得公墓起挖工程，即與無意參與投標之甲○○協商借用阿羅哈公司之名義參與投標。甲○○遂基於意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標之犯意，將押標金及投標等文件交由乙○○填寫後，2人再於92年11月7日到高雄縣彌陀郵局將宗佛公司、阿羅哈公司投標文件一起寄送至茄萣鄉公所參與公墓起挖工程投標。嗣於95年11月11日，茄萣鄉公所進行公墓起挖工程開標、審標時，經茄萣鄉公所發現宗佛公司及阿羅哈公司郵局快捷寄送郵件號碼連號、筆跡雷同，有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情，判定為無效標，因而得知上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：證人即原審共同被告 陳祺培 於調查及檢察事務官詢問中陳述固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該言詞陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有容許他人借用本人名義參加投標之犯行，辯稱其係乙○○之家屬，阿羅哈公司真正負責人為乙○○，其僅係阿羅哈公司之名義負責人，並未參與經營阿羅哈公司，自無容許他人借用阿羅哈公司名義參加投標等語。
）。
三、經查：㈠被告係阿羅哈公司負責人，乙○○係宗佛公司實際負責人
，又高雄縣茄萣鄉公所將於92年11月11日辦理公墓起挖工程第2次公開招標，宗佛公司、阿羅哈公司參與公墓起挖工程投標之投標文件於92年11月7日在高雄縣彌陀郵局寄送至茄萣鄉公所，嗣於95年11月11日，茄萣鄉公所發現宗佛公司及阿羅哈公司郵局快捷寄送郵件號碼連號、筆跡雷同，有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情，判定為無效標等事實，業據證人即原審共同被告陳祺培於調查中陳述其係宗佛公司實際負責人，被告於92年間設立阿羅哈公司等語明確(見調查卷第1頁正、反面），並有阿羅哈公司工程投標標封、宗佛公司工程投標標封、國內快捷郵件收據、公墓起挖工程公開招標公告資料附卷可稽（見茄萣鄉公所檢附卷資㈡），自堪以認定。
㈡被告固辯稱其係乙○○之家屬，阿羅哈公司真正負責人為
乙○○，其僅係阿羅哈公司之名義負責人，並未參與經營阿羅哈公司，自無容許他人借用阿羅哈公司名義參加投標等語。然參以證人即原審共同被告乙○○於調查及檢察事務官詢問中已陳稱其係宗佛公司的實際負責人，被告於92年間設立阿羅哈公司，並向其學習喪葬禮儀業務，其並非阿羅哈公司的股東，被告之阿羅哈公司有參與公墓起挖工程第2次投標，係其找阿羅哈公司投標，並由其教導被告，2人再至高雄縣彌陀郵局，由被告填寫標封封面之寄件人、收件人後郵寄等語甚明(見調查卷第1頁正、反面、偵查卷2第57頁）；再依一般常情，廠商參與投標無非希望可以得標，並施作工程以營利，且愈少廠商參與投標，得標之機會無形即增加，故欲參加投標廠商自無邀請其他廠商共同參與之理。是乙○○倘非向被告借用阿羅哈公司名義參加投標，乙○○豈會邀同阿羅哈公司參與投標競價，而使本身遭受不利益之競爭？而阿羅哈公司如係為本身利益欲參與投標，又豈會將投標文件交予競爭者乙○○，而使阿羅哈公司之投標金額有外洩之可能，而使本身遭受不公平之競爭？況被告自承係乙○○家屬，2人間關係自屬密切，且被告之阿羅哈公司係經由乙○○邀請及教導參與投標，被告與乙○○復同至高雄縣彌陀郵局，由被告填寫標封封面之寄件人、收件人後郵寄，衡情，被告顯難認完全不知情及未參與阿羅哈公司投標事宜。依上各節，在在均足以證明陳祺培基於意圖影響採購結果，而向無意參與公墓起挖工程之被告借用阿羅哈公司參與投標，被告亦容許乙○○借用阿羅哈公司名義參加投標無疑。被告上開辯詞，即無可採。
㈢至乙○○於調查詢問中固陳述其曾向天成企業行負責人盧
邱麗真、連廷實業公司、坤合公司負責人丙○○等提議各自找其他同業參與投標，其乃找阿羅哈公司幫忙投標等語（見調查卷第2頁反面）；然乙○○其後於偵查及原審審理中已否認上情，乙○○前後陳述既有不一，其可信性即非無疑。此外，復無其他積極證據足資證明被告與乙○○、 劉弘儀 、 盧邱麗真 、 方偉基 、丙○○、 葉尚傳 、 石松山 間有共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔，被告此部分事實，即無從證明。
綜上所述，被告意圖影響採購結果，容許乙○○借用阿羅哈公司名義參加投標，事證明確，犯行堪予認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定
：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則刑法第41條第1項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100、
200、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
300、600、900元折算為1日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告。
㈡犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用修
正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
五、核被告所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。公訴人起訴雖認被告係犯政府採購法第87第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，自得變更起訴法條逕予審判。
六、原審認被告罪證明確，因而適用政府採購法第87條第5項後段規定，並審酌被告容許他人借用阿羅哈公司之名義投標，對政府採購制度之公開性及公正性及茄萣鄉公所均產生危害，行為實不足取等一切情狀，量處宣告刑有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新台幣900元即銀元300元折算一日；復說明被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑之規定，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑為2分之1，並諭知如易科罰金以新台幣
900元即銀元300元折算一日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。又查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可憑，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以勵自新。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，刑法第74條第
1項，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月31日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。