裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第105號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告鍾麟祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（101年度毒偵字第747號），本院判決如下：
主文鍾麟祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、鍾麟祥前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第276號裁定送觀察、勒戒，於民國95年1月25日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年
3月3日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第163號、95年度毒偵緝字第14、15號為不起訴處分；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第466號判決處有期徒刑7月確定，另因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第47號判決處有期徒刑7月確定，前開2案嗣經本院以98年度聲字第195號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於98年1月13日入監執行，於98年9月7日執行完畢（構成累犯）；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第778號為緩起訴處分，緩起訴期間為101年1月2日至103年1月1日，然因緩起訴期間未完成處遇措施，經撤銷前揭緩起訴後提起公訴，經本院以101年訴字第319號判決處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定，又因施用毒品案件，經本院分別以101年度訴字第241號、101年度訴字第314號、101年度訴字第367號判決處有期徒刑8月、8月、8月確定，另因竊盜案件，經本院以101年度易字第213號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以101年度上易字第1398號判決駁回上訴確定，現入監執行上開數罪。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月10日上午7時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○號租屋處，以將海洛因、甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣於101年10月10日下午1時55分許，在上開租屋處樓下因竊盜案件為警緝獲，旋經警採尿送驗，結果檢出鴉片類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人於檢察事務官詢問中之陳述，被告鍾麟祥於本院審理中否認其等之證據能力，經核該等證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
㈡被告雖質疑員警之採尿程序不合法，辯稱：之前案件開庭時
，伊有問如果搬家怎麼辦，法官請伊搬家後馬上向法院陳報地址，伊之前有6件案件，每1次法院、檢察官傳喚伊開庭，伊都有到庭，檢察官傳伊去驗尿，伊也有去，伊不知道為什麼員警說伊屢傳未到，伊雖然有施用毒品，但伊是用玻璃球以火燒烤，警察卻說伊有明顯注射針孔，伊在作毒品調驗筆錄前就向員警表示不同意採尿，但是做筆錄前，警察有拿另外2件毒品案件通緝的文號給伊看，伊才會同意做筆錄，伊當時是因為竊盜案件執行未到而被通緝，警察卻說手上的公文有3個通緝文號，伊到警察局後才發現伊只是竊盜被通緝，警察打電話到地檢署確認，地檢署的人員才說是作業疏失，伊不知道警察另外2個文號是哪裡來的，員警對伊採尿的程序顯然不合法云云。經查：
⒈按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利
之強制處分，刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦予警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。
⒉證人 馮先立 於本院審理時證述：之前被告的女友 徐愛琄 有
留下 羅東 的住址，伊就循線找到該住址，查獲因竊盜案件被通緝之被告，被告有被通緝，在警政署查捕逃犯的網站上就有顯示3筆，但是有2筆只有文號，沒有通緝的日期，伊有打電話到法院來查詢，承辦人員表示這2件毒品案件還沒有發佈通緝，當時查詢電腦確實被告是毒品調驗人口，就是輸入身分證號碼後，員警的小型電腦會顯示是否為通緝或毒品調驗人口，這是治安顧慮人口系統，伊是依據採集尿液實施辦法第9條對被告採集尿液，伊有問被告有無去驗尿，但是被告說他沒有去，當天在被告的租屋處沒有查獲到毒品或使用的器具，但伊發現被告的左手或右手有注射針筒之痕跡，剛開始被告同意製作毒品調驗筆錄，毒品調驗如果被告不同意就不能做筆錄，不能作筆錄也就不能驗尿，筆錄做到一半，徐愛琄到派出所叫被告不要驗尿，被告才說不要驗尿、不要做筆錄，但是一開始被告已經同意了，伊還是繼續做筆錄，當時筆錄已經快做完了，做完筆錄後伊就將被告帶到分局採尿，被告還是有配合採集尿液等情（見本院卷38頁背面至第41頁背面），證人馮先立雖證述於查獲被告當時，從警用電腦中顯示被告係毒品調驗人口，惟經本院函詢宜蘭縣政府警察局三星分局，宜蘭縣政府警察局三星分局函覆並無被告列管為毒品調驗人口資料，此有宜蘭縣政府警察局三星分局102年度警星偵字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第25頁至第26頁），是員警自無法依據採驗尿液實施辦法對被告採集尿液。然被告當日係因竊盜案件遭警逮捕到案，而證人馮先立逮捕被告時，見被告手臂上有注射針筒痕跡，參之被告於警詢時亦供述：伊是將少量海洛因放置於針筒內，然後加入微量水用針筒注射射入伊的左手臂等情（參宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案偵查卷宗第2頁），被告於審理中並無抗辯其於警詢之自白有何違反自由意志之處，衡諸當時顯示之各項跡證，員警確有相當理由足認被告為施用毒品之嫌犯，而毒品經施用後，在人體代謝之時間有其時限，若於施用後未儘速採尿送驗，即無法驗得體內之毒品反應，故員警當時亦有相當理由認為可採取被告之尿液作為犯罪之證據，故被告當時縱於製作筆錄之中途表示不同意配合採尿，依照前述法條規定，員警亦得違反被告之意思強制採尿。是本案員警既有合法權限可違反被告意思執行採尿程序，則本案之採尿過程係屬合法，卷內之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄及慈濟大學出具之濫用藥物檢驗中心檢驗總表，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告於檢察事務官詢問、本院審理中坦承不諱，被告為警所採尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1紙在卷可稽（參宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案偵查卷宗第4頁、第5頁），足見上揭事實，除被告不利於己自白外，並有前述補強證據可佐，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第276號裁定送觀察、勒戒，於95年1月25日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月3日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第16
3號、95年度毒偵緝字第14、15號為不起訴處分；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第466號判決處有期徒刑7月確定，另因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第47號判決處有期徒刑7月確定，前開2案嗣經本院以98年度聲字第
195號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於98年1月13日入監執行，於98年9月7日執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第778號為緩起訴處分，緩起訴期間為101年1月2日至103年1月
1日，然因緩起訴期間未完成處遇措施，經撤銷前揭緩起訴後提起公訴，經本院以101年訴字第319號判決處有期徒刑
8月、3月，應執行有期徒刑9月確定，又因施用毒品案件，經本院分別以101年度訴字第241號、101年度訴字第31
4號、101年度訴字第367號判決處有期徒刑8月、8月、
8月確定，另因竊盜案件，經本院以101年度易字第213號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以101年度上易字第1398號判決駁回上訴確定，現入監執行上開數罪，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷為憑，足認被告犯行明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級、第二級毒品之罪。被告以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前曾受有如上所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，屢犯不改，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟念其犯後尚能坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國102年5月23日
刑事第五庭審判長法官謝佩玲
法官辜漢忠法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳靜怡中華民國102年5月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。