臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第809號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第809號刑事判決

裁判日期：民國98年09月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第809號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺南監獄選任辯護人即扶助律師 郁旭華 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第775號中華民國98年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第12723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第361條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
二、上訴人即臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴理由略以：
(一)按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，達超越合理懷疑之程度，自得作為認定犯罪事實之基礎。又證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法，此有最高法院32年上字第67號判例可供參照。又按營利之意圖應從客觀之社會環境、情況及證物等資料，依據證據法則綜合研判認定。故本案綜合以下情狀，應認被告持有扣案毒品確有販賣之意圖：
⑴被告為警查獲時有持有第一級毒品海洛因2包(含包裝袋分
別重4.5公克、38公克)乙節，為被告所不否認，並有扣案第一級毒品海洛因2包(含包裝袋分別重4.5公克、38公克)、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等在卷可據，應為事實。
⑵再被告自承一天施用毒品份量約5份，而扣案海洛因足以供
其個人施用長達3、4個月之久，足認被告持有之毒品份量早已遠超出一般施用毒品者購買毒品供個人施用之份量，是其辯稱扣案毒品是供己施用云云，已難輕信。而被告為警查獲時尚有執行案件通緝中，有本署刑案資料查註表可佐，被告又自承當時並無工作，其購買扣案毒品總價約新臺幣(下同)22萬元，並積欠販賣者6萬元等語，則以被告為警查獲時之客觀狀態及經濟能力，豈有以花費22萬元、尚積欠販毒者6萬元之方式，購買重達4.5公克、38公克之海洛因2包，而供自己施用長達3、4個月時間之理?是被告辯稱毒品是供個人使用云云，顯與常情不符，礙難採信。又衡情海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定管制之第一級毒品，考諸常理，一般吸毒之人為防遭執法機關追緝及查獲沒收銷燬，實不致一次購入大批毒品，自陷於被查獲時所購得毒品全遭沒收銷燬之危險，被告卻在有案通緝期間甘冒此重大風險而購入大量海洛因，益認其確有意作為營利出售之用。⑶至被告雖於原審審理中辯稱是與真實姓名年籍不詳、綽號「
八兩」之友人合資購買毒品，且「八兩」出資10萬元，其出資6萬元云云，然被告於96年7月23日為警查獲後接受員警詢問、同日在臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊、另於96年
10月11日在本署接受檢察官偵訊、甚至於97年5月19日原審進行準備程序時，均未提及有與「八兩」合資之事，迄至98年5月12日審理中方為上開合資抗辯，明顯係事後臨訟卸責之詞，難以採信。況依被告所述，其既可與「八兩」合資購買大量毒品，且在購買後將所有毒品放置在被告身上保管，足認其與「八兩」應有相當交情或信賴關係，卻無法提供「八兩」年籍資料或聯絡方式供調查，而被告為警查獲時，亦查無所謂「八兩」之人在旁，益認被告有關與「八兩」合資購買毒品乙節，僅為臨訟杜撰之詞，不足採信。
⑷末查，被告為警查獲同時，尚且扣得電子磅秤1臺、夾鍊袋
45個等物，則倘被告果係供其個人施用，何須有使用電子磅秤及分裝袋之需?更有甚者，海洛因係物稀昂貴之違禁物，若經分裝，必會殘餘在塑膠袋內，而分裝越多，勢必耗損越多，無異減少可供施用之數量，若被告確係供己施用，又何必不斷分裝徒然耗損購得之毒品份量?益徵被告上開所辯，委無足採。
⑸綜上所述，本件各項間接證據顯示，被告持有毒品有販售意
圖顯已超越合理懷疑之程度，原審認定事實未及考量上述情狀，顯有違經驗法則及論理法則，自難認為適法。
(二)又縱認被告持有上開第一級毒品海洛因之行為無法證明有販售之意圖，而難論以被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，本案基於以下理由，亦認被告應成立持有第一級毒品海洛因罪，且非臺灣臺南地方法院97年度訴字第854號確定判決之效力所及：
⑴本件被告為警查獲時有持有第一級毒品海洛因2包(含包裝
袋分別重4.5公克、38公克)等情，業如前述。又被告前於96年7月22日晚上8時許，在高雄市○○區○○○路○道旁，以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因，而經臺灣臺南地方法院於97年6月30日以97年度訴字第854號判決有期徒刑8月確定乙節，有臺灣臺南地方法院97年度訴字第854號判決可參，亦為事實。
⑵再被告雖於本案警詢或偵查中，對於其何時持有扣案第一級
毒品海洛因乙節，避重就輕回答：忘記了，或幾天前購得云云，但於原審審理中，卻已明確陳稱：扣案毒品係於為警查獲前之1小時即97年7月23日凌晨1時30分許購得，而依被告此一供述其持有毒品之時間，既係在前案即臺灣臺南地方法院97年度訴字第854號判決認定被告施用毒品之時間即96年7月22日晚上8時許之後，應屬被告施用毒品完後之另一獨立持有毒品行為，自難認此一持有毒品行為亦為前案之施用毒品所吸收，是原審認定本件被告持有毒品犯行亦為上開施用毒品確定判決效力所及，自有誤會。
⑶原審雖以被告有關持有毒品之時間前後供述不一，且審理中
之自白並無其他證據可資佐證，而認被告審理中之自白不足以為不利被告之認定。然查，本件被告為警查獲時，同時扣得第一級毒品海洛因2包等情，業如前述，是被告有關持有毒品之自白，並非沒有其他證據可資佐證，原審認定被告自白缺乏其他證據可佐，實有誤會。況在刑事訴訟法上，被告之自白本即為法定證據方法之一，且有關犯罪之詳細情節，包括犯罪之確切時間、地點、手段等等，莫不有賴被告之自白方足以釐清。而在相關毒品案件，包括施用或持有毒品案件中，除驗尿報告或扣案毒品、毒品檢驗報告等書證、物證外，有關被告究竟何時、何地施用或持有毒品，除非在極少數為偵辦犯罪之員警當時查獲被告有施用或向他人取得毒品而持有之情形外，均需被告自白才足以使犯罪之時間、地點得以確定，則在為數甚多之施用或持有毒品案件中，被告之自白均是法院作為認定犯罪事實之依據，而在本案中，原審法院卻任意排除被告之自白內容不採，其證據之取捨及事實之認定，實有違經驗法則及論理法則。又原審所指被告就其持有毒品之時間前後供述不一，無法採信乙節。觀之被告在警詢、偵訊中，就其持有毒品之時間，或以忘記，或以幾天前購得云云置辯，均未指出確切之持有毒品時間。然被告警詢甚至偵訊時，距離案發時間較近，且被告持有毒品之數量龐大，又是其以欠款方式購得，豈有輕易忘記或無法回答之理，足認其於警詢或偵訊中所述持有毒品之時間，顯係避重就輕之詞，應無足採。再本件被告於審理中所述取得毒品之時間，亦即為警查獲約1小時前，相較於其於警詢甚至偵訊中所述取得毒品之時間，是一個相當確切之時間，且有一個「為警查獲時」作為被告記憶之基準點，故被告在審理中此一自白應有相當可信基礎。更遑論在本件被告自始極力否認犯罪之情形下，衡情當無自為不利於己之供述之可能，益徵其於審理中所述不利於己之自白，在證據評價上，具有高度之可信性，且與事實相符。原審卻捨此自白不採，其事實認定及證據取捨實有違誤之處。
⑷綜上所述，本件縱認被告係基於販賣意圖而持有第一級毒品
海洛因乙節無法證明，被告亦應成立持有第一級毒品海洛因罪，且非臺灣臺南地方法院97年度訴字第854號確定判決之效力所及，原審逕為免訴判決，實有違誤云云。
三、經查：上訴人即公訴人上訴理由雖以前開情詞指摘原判決之不當，惟原審法院就被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品部分認為公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，業經原審於判決理由欄五、(一)至(四)中敘明「(一)查被告於96年7月23日凌晨2時30分許，經警在高雄市逮捕，並扣得其所持有之第一級毒品2包，2包毒品經警送鑑定，鑑驗結果呈海洛因成分，合計淨重41.7公克，純度77.10%，有高雄市政府警察局苓雅分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各一紙在卷為憑，被告及辯護意旨對此亦不爭執，此部分之事實要可認定。從而，被告確有持有淨重達41.7公克之第一級品海洛因二包之事實。(二)次查，本件被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時，均稱：被查獲之第一級毒品2包(共計毛重42.5公克)係供自己施用，無賣予他人之用意等語(96年度偵字第21291號第10頁、第48至49頁、本院98年5月12日審判筆錄第11頁)。揆諸上開被告各次供述內容，均無法證明被告主觀上有販賣之意圖。(三)再者，夾鍊袋45個、電子秤1台、行動電話3具、勺子1支等物，為被告所有，亦為被告及辯護意旨所不爭執。上開物品除行動電話係用供聯絡外，其餘之物均供為秤重量及包裝之用。而供秤重之電子磅秤、勺子及包裝之夾鍊袋，固然可用於販賣毒品之用途，但也無法排除其他用途（例如被告所辯解之控制毒品施用量，抑或包裝其他物品）。從而，扣案物品亦無法證明被告有販賣第一級毒品之意圖。(四)綜上所述，公訴意旨固以扣押為數不少之毒品及其他用以分裝毒品之工具，據以認定被告係犯意圖販賣而持有第1級毒品之罪嫌。然公訴意旨並未提出其他事證以資證明被告持有前開毒品係基於意圖販賣第一級毒品而持有，其持有原因為何，究係基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有(如供自行施用而購入等)，公訴人就此部分亦未予論述及提出確切證據證明被告係基於意圖販賣而持有第一級毒品；此外，扣案之行動電話、電子磅秤、勺子及包裝之夾鍊袋，並非專供販毒所用，亦不足以證明被告持有毒品主觀上係基於販賣之意圖。揆諸前開判決先例之說明，自不得以被告持有毒品數量多寡及上開物品，遽認其有販賣意圖，被告意圖販賣而持有海洛因之犯行，應屬不能證明」等語綦祥；另原審判決就被告亦未成立持有第一級毒品海洛因罪之部分業於理由欄
五(五)中載明「關於本件被告持有第一級毒品二包犯行之評價：⒈按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，最高法院94年度台上字第1039號判決可資參酌。從而，被告施用毒品前後，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收。⒉查被告持有第1級毒品海洛因，並於96年7月23日凌晨2時30分許，在高雄市經警查獲之事實之認定，業於五(一)所詳載。⒊次查，被告甲○○基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯意，於96年7月22日20時許，在高雄市○○區○○○路○道旁，其駕駛車號0000-00號小客車內，分別以加入香菸點燃吸食、加入玻璃吸食器上用火燒烤之方式，施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命各1次。嗣於翌日即23日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○路○○號前，因持有第1級毒品海洛英2包（毛重各4.5公克、38公克)、第2級毒品安非他命3包(各毛重0.8公克、0.8公克、0.6公克）、電子秤1台、夾鍊袋45個、勺子1支等物，為警查獲，並扣得上述毒品等物。
前開施用毒品之犯行，業經本院於97年6月30日以97年度訴字第854號判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定。並有相關起訴書、判決書在卷可資佐證。⒋關於本案被告持有扣案第1級毒品之時間認定：⑴被告於警詢時稱，係向大哥買的，代價忘記了，忘記係何時、何地購買系爭毒品等語（見高雄地方法院檢察署96年度偵字第21291號卷頁10頁背面）。⑵被告於檢察官偵查時稱：「（問：扣案毒品何來？）幾天前在岡山交流道下來，向朋友大仔買的，以22萬元買來的，我先拿16萬元給他，剩下的錢慢慢再補」等語（見高雄地方法院檢察署96年度偵字第21291號卷頁48頁）。⑶被告於本院審理時稱：「系爭毒品係被盤查當天買的，且係於查獲前1小時買的。」等語（見本院98年5月12日審判筆錄）。⑷揆諸上開關於被告持有毒品時間之供述內容可知，被告前後三次供述持有毒品之時間均不一致，有謂查獲幾天前，有謂查獲前1小時，惟無論何者，除被告之供述外，均無其他證據可資證明被告係於何時起即持有前揭毒品。按刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，自無真實陳述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定，此有最高法院93年度台上字第664號判例要旨可參。是在無任何證據可資證明被告係何時持有前揭毒品，自不得因被告前後供述不一，遽為不利被告之認定，且依罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定。從而，應認被告於96年7月22日施用第一級毒品海洛因之時即已持有前揭毒品二包。⑸揆諸前開最高法院94年度台上字第1039號判決要旨，本案被告之單純持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為本院97年度訴字第854號判決之施用第一級毒品高度行為所吸收，應無疑義。⑹公訴人於蒞庭時固主張：被告於前案97年7月22日20時許施用毒品，依照被告自白，取得毒品時間於96年7月23日1時30分許，持有毒品的時間係在施用毒品後，所以沒有在前案效力範圍內，縱有吸收關係，應僅限於已施用之部分始為判決效力所及等語。惟查：①按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定，有最高法院95年度台上字第5809號判決可參。②本件公訴人認被告取得毒品時間係在施用毒品之前，不在前案判決效力範圍內，係以被告之自白為憑，然未提出其他補強證據證明其自白與事實相符，故依前揭判決要旨，尚難以為被告不利之認定。③再者，被告經警查獲持有本案扣案之毒品犯行，依現有證據，客觀上僅能認係一持有行為，難以割裂為數行為。從而，仍應認本案被告單純持有第一級毒品之行為，應為施用第一級毒品犯行所吸收，而前案判決效力所及。」等語綦詳，綜上，原審就被告並未構成意圖販賣而持有第一級毒品罪、及持有第一級毒品罪已詳予審酌，並於理由欄中敘明綦詳，其認事用法，就形式觀之，並無違誤。是原判決就上訴意旨所指各節，如何不可採信，顯已逐一指駁綦詳，上訴人即檢察官並未提出新證據，復就原判決已為審酌之事項反覆爭執，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何不當或違法之事由，徒以上開理由稱原判決不當，自難謂係具體理由，揆諸上開說明，本件上訴顯不合法律上程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、綜上，前揭上訴理由，均非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國98年9月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年9月10日