裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第400號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第400號上訴人即被告 胡育昌 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第
152號中華民國103年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第5430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
胡育昌緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣壹萬元。
事實
一、 賴冠良 （所涉下述傷害經原審判處有期徒刑3月確定）於10
2年7月5日22時30分許，前往屏東縣○○鄉○○路○○號即胡育昌所經營之○○檳榔攤內，因金錢借貸、工資、毀損物品胡育昌報警處理等細故，與胡育昌發生爭執，二人各基於傷害他人身體之犯意，發生互相扭扯等肢體衝突，賴冠良又手持長（含刀柄）約30公分之尖刀（未扣案）刺向胡育昌之左肩，致胡育昌受有左肩2.5公分撕裂傷、左小腿皮下出血之傷害；胡育昌則手持鐵棍攻擊賴冠良，致賴冠良受有頭部外傷併左頭皮血腫、左肘擦挫傷等傷害。幸經在場 林傅榮 等人勸阻，並將賴冠良手中之尖刀奪下轉交予賴冠良之友人 吳富賢 ，吳富賢再將尖刀交給 陳韋帆 （上二人遭控共同殺人未遂、傷害部分，檢察官另為不起訴處分）後，始停止相互傷害行為。
二、案經賴冠良、胡育昌二人分別訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本件檢察官及被告胡育昌對於卷附具傳聞證據性質之證據，表示同意有證據能力（見本院卷第25、26、39頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告胡育昌（下稱被告）坦承有於上開時、地，與到場理論之賴冠良發生拉扯，並拿棒子揮舞等情，惟辯稱賴冠良先拿刀子殺伊，伊倒地後為自衛才拿棍揮賴冠良，賴冠良如何受傷，伊不知道云云。經查：
㈠、被告與賴冠良於上開時、地因故發生爭執而相互扭扯等肢體衝突，賴冠良又手持長（含刀柄）約30公分之尖刀刺向被告之左肩，致被告受有左肩2.5公分撕裂傷、左小腿皮下出血之傷害；被告則手持鐵棍攻擊賴冠良，致賴冠良受有頭部外傷併左頭皮血腫、左肘擦挫傷等傷害之情，業據被告、賴冠良分別指訴對方傷害行為，並供明在卷。
㈡、被告與賴冠良二人互為傷害行為，復經在場證人林傅榮於偵查中及原審審理時證述被告、賴冠良於上揭時、地發生爭執，賴冠良拿刀刺傷被告左肩，二人扭打在地等語。證人吳富賢於偵查中及原審審理時證述：被告、賴冠良二人互毆，抱在一起打架，被告手上拿鐵棒，應該是被告拿鐵棒打賴冠良等語。證人 林文瑞 於原審審理時證述：有看到被告、賴冠良二人發生爭執，壹個拿刀子，壹個拿鐵棍，賴冠良拿刀子刺傷被告，被告用鐵棍打賴冠良等語。證人陳韋帆於原審審理時證稱：看到賴冠良與被告在打架，兩個人站著互相打等語，證述無訛。按證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。（最高法院46年台上字第1155號判例參照）。本件證人林傅榮、吳富賢、林文瑞、陳韋帆等人證述之細節，或因到場時間差異，或因觀察點不同，或因記憶等因素，雖有未盡相符之處，然關於被告與賴冠良二人發生爭執，相互扭打攻擊等基本事實則大致相互吻合，自堪以採信。由上開證人之證詞得以證實被告、賴冠良二人互相指訴對方傷害之上開事實，應無疑義。
㈢、被告受有左肩2.5公分撕裂傷、左小腿皮下出血之傷害；而賴冠良受有頭部外傷併左頭皮血腫、左肘擦挫傷等傷害等節，分別有被告、賴冠良二人之安泰醫療社團法人潮州安泰醫院診斷證明書各一份及警方拍攝照片二張附卷可稽（警卷第35至37頁），其等所受之傷害型態與被告、賴冠良二人如上開事實欄之相互攻擊舉動相符，可見被告、賴冠良二人所受上開傷勢，確為賴冠良持刀、被告持鐵棍互相傷害及拉扯過程中所造成，而有因果關係無訛。
㈣、被告辯稱，係基於防衛才拿鐵棍反擊等語，然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。又正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。本件依上開證人前揭證述，被告與賴冠良既係相互拉扯攻擊、互毆，非排除現在不法侵害之必要反擊，自無主張正當防衛之餘地。況被告於本院中自承，伊拿棍子對賴冠良揮舞之前，賴冠良手上持刀已遭旁人取走等語（本院卷第42頁），顯然當時對方持刀對其不法侵害業已過去，故被告主張當時係出於防衛才為攻擊行為，而有正當防衛阻卻違法規定之適用，自難採信。
㈤、綜上，本件事證明確，被告上開辯詞，並無憑取，其之傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、原審認被告傷害罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告、賴冠良二人未能理性處理紛爭，發生互相攻擊扭扯等肢體衝突，賴冠良竟然手持尖刀刺傷被告，被告則手持鐵棍攻擊賴冠良，所為均屬不該，再斟酌被告、賴冠良分別所受傷勢及其危險性，兼衡以被告、賴冠良二人分別使用之手段、犯罪動機、犯後態度、品行、智識程度、生活狀況與經濟狀況等一切情狀，爰就被告量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；並敘明被告供犯罪所用之鐵棍未經扣案，亦無證據證明為違禁品或為被告所有，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，本件被告遭告訴人毀損物品在先，其報警後，又遭告訴人前來責問為何報警等情在後，雙方爭吵，被告因一時衝動涉法，本院審理中，告訴人賴冠良也提出賠償被告新台幣2萬元雙方和解方案（本院卷第41頁），雖遭被告拒絕，和解未成，本院認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認其所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年，用啟自新，以示衡平。復為促使被告確實知所警惕，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併諭知應向公庫支付新台幣1萬元。
六、原審同案被告賴冠良部分，業經原審判刑未上訴確定，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國103年8月20日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年8月20日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。