臺灣臺中地方法院99年度訴字第2345號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2345號民事判決

裁判日期：民國100年04月29日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第2345號原告 廖賴秀鳳
廖基堂 廖智惠 共同訴訟代理人 廖本揚 律師被告 蔡茂章 訴訟代理人 林易佑 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國100年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段一二八二建號即門牌號碼臺中市○○區○○街三十三之一巷九弄三十七號建物於民國九十八年九月三十日設定最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰捌拾貳萬元部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告方面：
㈠原告主張：
⒈原告廖賴秀鳳、廖基堂及廖智惠分別為訴外人 廖富助 （
民國99年5月16日死亡）之配偶、長子及長女。緣訴外人 周欣儀 於97年間因拜拜而認識廖富助，並取得廖富助之信任，以其乾女兒自居。周欣儀見廖富助對其毫無戒心，竟出於意圖為自己不法之所有及詐欺之故意，誆騙廖富助可幫忙代操基金，如投資新臺幣（下同）50,000元，每月可獲利12,000元等語，並利用廖富助向原告廖賴秀鳳及訴外人 廖吳麗英 宣稱投資基金績效卓著，致使廖富助、廖吳麗英、原告廖賴秀鳳（下稱廖富助等3人）陷於錯誤，被詐騙數十萬元至百萬元不等之金額。⒉周欣儀得知廖富助及原告廖賴秀鳳共有坐落臺中市○
○區○○段○○○○○號土地及其上同段1282建號即門牌號碼臺中市○○區○○街33之1巷9弄37號建物（下稱系爭房地），復以前詞詐騙廖富助及原告廖賴秀鳳繼續加碼投資。廖富助及原告廖賴秀鳳因無現金可用，周欣儀遂遊說廖富助及原告廖賴秀鳳以系爭房地設定二胎借款，並稱可介紹訴外人即專辦二胎借款之代書 姜明志 辦理。
98年9月間某日，姜明志向廖富助及原告廖賴秀鳳謊稱會幫忙介紹金主，要求廖富助及原告廖賴秀鳳於系爭房地之抵押權設定文件上簽名，並取走系爭房地之所有權狀、印鑑證明等辦理抵押權設定登記所需之文件。
⒊99年3月間，原告3人突然接獲本院99年度司拍字第194
號裁定，經調閱系爭房地登記謄本後，始知周欣儀及姜明志於98年9月28日持上開文件至臺中市太平地政事務所辦理最高限額抵押權設定登記，載明權利人為被告、擔保債權額為3,500,000元。惟原告3人均不認識被告，亦未曾與之訂立借貸契約及收受借款，更未曾同意將系爭房地設定抵押權予被告。嗣原告3人於99年4月26日對周欣儀及姜明志提起詐欺之刑事告訴，現由臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第7756號偵查中。為此，提起本件訴訟，請求確認兩造間之借款債權不存在，另請求被告塗銷系爭房地最高限額抵押權之登記等語。並聲明：⑴確認被告就原告所有之系爭房地，於98年9月30日設定最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⑵被告應塗銷前開最高限額抵押權登記。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈兩造間並無消費借貸與抵押權設定契約之合意：
⑴廖富助及原告廖賴秀鳳雖欲以系爭房地設定抵押借款
，但並未委託姜明志、周欣儀處理借貸及抵押權設定事宜，姜明志前來原告住處時，僅稱會「幫忙介紹」金主，先簽立借據、本票及抵押權設定契約書，金主會比較有意願。然直到原告3人發現遭詐欺之日止，姜明志從未告知原告3人要向被告借款，也沒有收到借款，且被告自始至終均未曾出面。
⑵借據雖名為借據但實為收據，此觀其載明「茲收到新
台幣貳佰萬元正，利息每壹月新台幣陸萬元正」即明。且該借據之清償日期「98年12月27日」並非廖富助等3人所寫。又該借據第4點※記號以下手寫字跡實為事後加添，蓋該部分手寫字跡與借據上其他之手寫字跡不同，顯為事後加註。此外，該部分行數為2行，第1行多以電腦繕打、第2行則是手寫，實係因事後加註時空間不夠以電腦繕打之故，且該部分不是用條文或另以委任書面行之，並不符常情。
⒉被告未交付借款予原告：
⑴被告提出之匯款單據3紙，其匯款人均為姜明志，受
款人均為周欣儀，並非兩造，不能作為兩造間資金往來之證明，且該3紙匯款單金額總計僅為1,700,000元，並非2,000,000元。
⑵被告雖提出彰化銀行存摺證明其曾於98年9月18日領
570,000元、9月28日領取1,380,000元，但仍無從證明該2筆款項與姜明志匯給周欣儀款項之關聯性。又被告曾於98年9月18日匯款372,737元給姜明志，自不可能再從領取款中交付姜明志現金500,000元。且被告於同年月18日即有匯款給姜明志，何以欲交付予廖富助之借款不自行匯款卻要透過姜明志匯出？又若要透過姜明志匯款，被告何以不將借款逕行匯入姜明志帳戶？如被告是交付現金給姜明志，何以不簽立任何單據？故被告是否有將借款交付予姜明志，誠有疑問，此並可證明被告與姜明志間另有多筆資金往來，其二人之關係並不單純。
⑶被告就借款交付過程之陳述，與證人姜明志之證詞前
後不一、互相矛盾，此就被告交付款項予姜明志之時間（前者稱98年9月28日、後者稱98年9月27日、98年9月28日、98年9月29日分別交付）、次數（前者稱1次、後者稱3次）、方式(前者稱現金交付、後者稱現金500,000元、匯款880,000元、現金440,000元)俱有極大出入。蓋衡諸常情，被告借款予廖富助之金額高達2,600,000元，該筆金額非小額，被告不可能不知曉借貸流程。且被告知悉二人說詞不同後，即於100年1月10日準備程序更異說詞。
⑷被告稱於98年12月28日有交付借款現金600,000元予原告，並非事實，原告並未拿到該筆款項。
⒊本票2,000,000元部分：該本票簽立時，因姜明志尚未
找到金主，故本票到期日之記載當時為空白，可見兩造並無借貸及設定最高限額抵押之合意。被告提出之本票竟載有到期日為「98年12月27日」，此顯為事後填寫，且該字跡應為姜明志之筆跡。
⒋本票600,000元部分：該本票實為「擔保違約金」，係
於98年9月28日簽立借據時一併開立，並非被告所稱廖富助另於98年12月28日借款600,000元時所開立。簽立該本票時，發票日僅載98年，月日及到期日之記載為空白，而被告提出之本票竟載有發票日為「12月27日」及到期日為「99年1月27日」，此顯為事後填寫，且該字跡應為姜明志之筆跡，足證被告及姜明志移花接木，將98年9月28日開立之違約金本票充作98年12月28日借款本票。
⒌被告稱於登記完畢後周欣儀取回權狀時，有領取現金1
20,000元，並提出98年10月8日領據1紙。惟該領據中「周欣儀」之簽名顯非真正，此對照周欣儀於97年7月25日向廖富助借款時親簽票號WG0000000、面額500,000元之本票即明。
被告方面：
㈠廖富助等3人於98年9月間以系爭房地委託姜明志代為辦理
銀行貸款，因系爭房地設有神壇致無法貸得理想金額，遂轉向私人借貸。被告至現場勘查評估後，同意若神壇遷移可貸予廖富助等3人3,500,000元，於神壇遷移前可先交付2,000,000元，約定利息每月60,000元。又系爭房地設定最高限額抵押權之前，被告已先借廖富助等3人1,000,000元， 擔心渠 等反悔不設定，故約定渠等若未設定系爭房地最高限額抵押權予被告，須給付違約金600,000元。
㈡98年9月28日被告、姜明志、廖富助等3人在系爭房地辦理
借貸事宜，由廖富助等3人於2,000,000元之借據及同額本票各1紙上簽名交付被告，並將證件資料交付姜明志，委託其辦理最高限額抵押權設定登記。該借據經廖富助等3人切結載明「本件借款同意委由周欣儀全權處理」，廖富助並將周欣儀之聯邦銀行帳戶資料交付被告，被告遂依約指示姜明志將1,820,000元（預扣3個月利息180,000元）依抵押權設定登記進度分3次匯款至周欣儀之聯邦銀行帳戶，亦即分別於98年9月28日匯款1,000,000元、98年9月
29日匯款200,000元、98年9月30日匯款500,000。餘款120,000元則於抵押權登記完畢領件時即98年10月8日，由姜明志結算後以現金給付周欣儀，故廖富助等3人業已收受被告所給付之2,000,000元借款。又上開借款資金來源係被告事先自其彰化銀行帳戶領取，於9月18日領取570,000元，同年月27日交付現金500,000元給姜明志，同年月28日再領1,380,000元，其中880,000元匯款給姜明志，同年月29日再交付現金440,000給姜明志。
㈢於98年9月28日借款當日，因系爭房地設有神壇被告不敢
進入，故被告在車上與廖富助等3人相互致意，且兩造訂立之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」亦已有載明被告之身分資料，故廖富助等3人確已知曉是向被告借款。另廖富助等3人於借據及本票簽名後，姜明志即上車交付被告收存保管，並未離開視線，自無篡改、增減之可能。而廖富助與周欣儀私交甚篤，以乾爹乾女兒相稱，常有金錢往來，故債務人指定匯款與周欣儀自是合乎道理之舉。
㈣依照借據第4點之約定「神壇相關設置應於民國99年3月27
日以前遷移他處」，係為神壇遷移後之後續借款1,500,000元作準備。 嗣廖富助 等3人於98年12月23日要再向被告借款1,500,000元，然因神壇尚未遷移，被告僅願再貸予600,000元，扣除利息72,000元（含本次借款及之前借款之利息）後，被告交付522,000元之現金予廖富助等3人，其三人另簽發同額本票1紙交付被告，約定清償期為99年1月27日，又因廖富助、原告廖賴秀鳳已將系爭房地設定抵押權予被告，所以就沒有再約定違約金。而被告此次貸款之資金來源係被告於98年12月15日及同年月25日分別提領539,010元及170,000元。
㈤借據內已標明之系爭房地明細，足見借貸雙方確有將系爭
房地設定最高限額抵押權以供雙方借款擔保之約定存在。又系爭房地抵押權設定契約書上有廖富助等3人之簽名蓋章，廖富助等3人並將身分證文件、印鑑證明、土地、建物所有權狀交付姜明志辦理設定最高限額抵押權設定登記，可見系爭房地抵押權之設定，確有經過兩造之合意。
㈥綜上，廖富助等3人確實有向被告借款2,600,000元，並以
系爭房地最高限額抵押權為擔保，而原告廖基堂、廖智惠為廖富助之繼承人，應繼承廖富助之權利義務，故於廖富助等3人未清償全部借款前，原告請求塗銷系爭房地之抵押權實無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經整理爭點結果如下：不爭執事項：(本院採為判決之基礎)
㈠系爭房地原為廖富助及原告廖賴秀鳳所共有。嗣廖富助於99年5月16日死亡，其財產由原告3人繼承。
㈡廖富助與原告廖賴秀鳳為以系爭房地設定最高限額抵押權
擔保借款，於98年9月28日與廖吳麗英共同於2,000,000元之借據及同額本票各1紙上簽名交付姜明志，廖富助、原告廖賴秀鳳另在抵押權設定文件上簽名，與系爭房地之所有權狀、印鑑證明一併交付姜明志。
㈢系爭房地於98年9月30日設定最高限額抵押權，權利人為
被告、擔保債權總金額為3,500,000元，擔保債權種類及範圍係擔保廖富助等3人對被告現在（包括過去所負現在尚未清償者）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、侵權行為賠償，擔保債權確定期日為108年9月27日。嗣被告向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以99年度司拍字第194號民事裁定准許。
㈣姜明志於98年9月28日、29日、30日分別匯款1,000,000元
、200,000元、500,000元至周欣儀所有之聯邦商業銀行北屯分行帳號000000000000號之帳戶。
爭執之事項：
㈠廖富助等3人是否於98年9月28日向被告借款2,000,000元
？㈡廖富助等3人是否於98年12月28日向被告借款600,000元？㈢系爭房地最高限額抵押權之設定是否經過廖富助等3人之
合意？
參、得心證之理由：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項規定甚明。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號民事判例意旨參照）。本件原告3人起訴主張系爭房地最高限額抵押權所擔保之債權不存在，且該抵押權之設定亦未經兩造合意等情，然為被告所否認，是以兩造就本件最高限額抵押權之設定及其所擔保之債權是否存在，顯有爭執，此一法律關係即不明確；又被告前以廖富助等3人於98年9月28日、98年12月28日分別向其借款2,000,000元、600,000元，清償日期分別為98年12月27日、99年1月27日，嗣廖富助等3人屆期未為清償，尚積欠被告本金2,600,000元為由，向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以99年度司拍字第19
4號民事裁定准許，則原告3人將因此一不明確之法律關係，導致其在私法上之地位有受侵害之危險，依上開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法並無不合，合先敘明。
廖富助等3人是否於98年9月28日向被告借款2,000,000元？
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號民事判例參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。本件原告主張廖富助等3人未向被告借款，且被告亦未將借款交付廖富助等3人，揆諸前揭說明，應由被告就本件借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任。
㈡查被告抗辯廖富助等3人於98年9月28日透過姜明志向其借
款2,000,000元，雙方約定利息每月60,000元，違約金600,000元，清償日期98年12月27日，廖富助等3人並同意提供系爭房地設定抵押權作為擔保，並委由周欣儀全權處理本件借款事宜，包括款項收受、利息給付、本次抵押權設定規費、代書代辦費用之給付等。嗣被告依約指示姜明志將1,820,000元（預扣3個月利息180,000元）依抵押權設定登記進度分別於98年9月28日、29日、30日匯款1,000,000元、200,000元、500,000至周欣儀之聯邦銀行帳戶，餘款120,000元則於抵押權登記完畢領件時即98年10月8日，由姜明志結算後以現金給付周欣儀等情，業據其提出借據、廖富助等3人於98年9月28日簽發之本票、臺中銀行匯款申請書回條等資料為證；復經本院依職權調閱聯邦商業銀行北屯分行周欣儀帳戶之交易明細資料、臺中商業銀行潭子分行姜明志帳戶之交易明細資料查閱屬實；並與證人姜明志證述：「（法官問：98年9月時有到廖富助的家裡拿抵押權的設定文件？）是，在98年9月初的時候由我居中接洽幫廖富助與被告談好說要借350萬元，廖富助與被告在簽借據那天有遠遠的見面，大概隔了一條馬路，因為蔡先生怕神壇，所以不願意進去。98年9月28日被告跟我到廖富助的家裡，廖吳麗英、廖賴秀鳳都在場，我們當天簽了借據，他也拿抵押權的設定文件包括權狀、印鑑證明給我，印章直接蓋在抵押權設定契約書上，然後就與借據一起交給我，廖富助知道是向被告借錢，抵押權設定契約書及借據由我事先擬定，由廖富助當場簽名。廖富助、廖吳麗英、廖賴秀鳳三個人有輪流看這些文件，我有跟他們解釋，看完以後三個人在上面簽名。關於借據的金額、住址等資料都是由廖吳麗英當場填寫。」「（法官問：借據手寫部分是何人所寫？）...周欣儀的資料是廖吳麗英唸給我寫的。當初在電話中廖富助就說錢要給周欣儀，所以我先打上去，後來利息和我的代書費也是要跟周欣儀要。」「（法官問：周欣儀是否有將抵押權代辦費用交給你？）有，隔了一、二個星期後他有交給我現金。我匯到周欣儀的帳戶170萬元，剩下的用現金交付。分三次匯款是因為廖富助急用，先給他100萬元，之後他又說很急，又給他20萬元，第三天辦好了就一起再匯給他50萬元。12萬元的部分是周欣儀到事務所來要拿權狀，我有電話先與廖富助溝通，確定直接交給周欣儀，周欣儀有要求說12萬拿權狀的時候交付給他，順便結帳。」「（法官問：把錢交給周欣儀之前是否有跟廖富助確認？）是，我每一次匯款之前都有與廖富助確認，交權狀給周欣儀的時候也有。」「（原告訴訟代理人問：現金12萬元是哪一天交給周欣儀？）98年10月8日，扣除18萬元是利息，她領走12萬元後再與我結清代書費3,200元及其他規費。」等語相符（參見99年12月22日準備程序筆錄），堪信被告所陳上情為真正。
㈢原告對上開借據、本票上廖富助、廖吳麗英、原告廖賴秀
鳳簽名之真正並不爭執，然主張自始至終不知係向被告借款，也沒有收到借款，該借據第4點下※記號關於本件借款同意委由周欣儀全權處理之文字係後來加註云云。惟廖富助等3人既於上開借據及本票上簽名、蓋章或按捺指紋，且該借據上借款金額、約定利息、違約金等數額及本票票面金額等均由廖吳麗英親筆填寫，足見其三人確有向他人借款之意。況且縱使廖富助等3人不知貸予款項之人為被告，然其將填寫完成之借據及本票交付姜明志，委由姜明志尋找願意貸款之人，應係授予姜明志代理權以處理該筆借款，故姜明志持上該借據及本票交付被告，被告亦表示同意貸款與廖富助等3人，廖富助等3人與被告間就2,000,000元之借貸意思即已互相表示合致。再觀諸上開借據第4點下※記號關於「本件借款同意委由周欣儀全權處理」等文字，係由電腦繕打，介於第4點與不動產標示之間，且該行文字與前行文字之行距並無特別怪異之處，於不動產標示之後則有廖富助三人之簽名；而經本院當庭勘驗上開借據原本，勘驗結果如下：「借據經核與被告證一相符，手寫部分為藍色原子筆書寫，印章、指印均以紅色印泥蓋印，其餘電腦打字則為機器事先列印，借據星號※與借款內容第四點之間並無任何接縫，不動產標示部分與此致、債權人收執間亦無任何拼接痕跡。」等節（參見100年1月10日準備程序筆錄），則※記號部分之文字既係夾雜在借據文字之間，且該借據乃完整無缺，亦非拼湊而成，應係與借據上其他文字同時繕打、列印，而非事後加註，廖富助等3人於借據上簽名之時，對於※記號部分之文字自當知之甚明，故廖富助等3人於書立借據之時，確已指示被告將應交付之款項匯入周欣儀帳戶。是以原告上開主張，自不足採。
㈣證人廖吳麗英雖證述其於上開借據簽名時，借據上並無※
記號部分之文字及不動產標示之內容云云。然該借據本文既已載明「並提供標示如下不動產之抵押權作為擔保」之文字，其後自當包括不動產標示之記載，否則借據文字本身即互有矛盾。而證人廖吳麗英亦證稱：「（法官問：為何在借據上寫收到兩百萬元，本票上也寫收到兩百萬元？）因為姜明志跟我說先簽金額，以後有需要。那時候我公公在場，我身為媳婦，不方便與他對抗，我公公叫我簽，談借款、設定抵押權這件事是我公公與姜明志談的。我不知道我公公與姜明志談了什麼，上面的金額也是我公公叫我寫的。」「（法官問：為何把土地房屋所有權狀交給姜明志？）我也不知道為什麼，那是我公公的意思。」「（法官問：廖富助是否有提到要與周欣儀投資？）我有聽我公公說周欣儀要我公公與他一起投資基金。我公公有跟他說好，時間我不記得了。」「（法官問：你公公後來是否有與他一起投資基金？）有。」「（原告訴訟代理人問：借款200萬元為何簽兩張本票？）我不清楚，是因為我公公叫我簽的。」等語（參見99年12月22日準備程序筆錄），可見證人廖吳麗英就借款2,000,000元一事係依照廖富助之指示辦理，其對箇中原由並非完全知情，則其於借據上簽名時是否已經詳閱借據上各點文字，即屬可疑。是以證人廖吳麗英關於借據上並無※記號部分之文字及不動產標示之內容等陳述，應不可採。
㈤原告另提出發票日為97年7月25日之本票1紙，主張該本票
上周欣儀之簽名蓋章與證人姜明志所提出收據上周欣儀之簽名蓋章不符，該收據係由證人姜明志自行製作，餘款120,000並未交付周欣儀，證人姜明志之證述顯然不實云云。而上開本票及收據關於周欣儀之簽名蓋章固然互有差異，然原告所提出之本票是否為周欣儀本人之簽名蓋章，尚乏證據證明；且廖富助等3人既與被告約定本件借款同意委由周欣儀全權處理，包括款項收受、利息給付、本次抵押權設定規費、代書代辦費用之給付等，則證人姜明志保留120,000元之餘款，待與周欣儀當面結算相關費用並扣除後，始將剩餘款項以現金交付周欣儀，核與常情並無不合；況且證人姜明志自被告取得1,820,000元後，若僅匯款1,700,000元予周欣儀，餘款120,000元卻遲未交付，廖富助等3人或周欣儀豈有不向證人姜明志追討之理？準此，本院審酌證人姜明志之證詞及上開各情，因認證人姜明志證述已將餘款120,000元扣除相關費用後交付周欣儀一節，堪予採信。
㈥至於原告指稱被告就交付款項與證人姜明志過程之陳述，
與證人姜明志之證詞前後不一、互相矛盾，且同一日既有匯款，卻又交付現金，可見其二人資金往來關係複雜等節，乃被告如何將款項交付予證人姜明志之問題，均無礙於本件借貸契約之成立及借款交付之事實。
㈦按債權人除依民法第205條限定之利息外，不得以折扣或
其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。又貸與人自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，即不發生返還請求權（最高法院29年上字第1306號民事判例意旨可資參照）。查廖富助等3人與被告間固就2,000,000元消費借貸契約之意思表示達成合致，惟被告預扣3個月利息180,000後，實際僅轉由姜明志交付1,820,000元予廖富助等3人所指定之周欣儀，兩造就該預扣利息部分，自不成立金錢借貸。故被告對原告就2,000,000元之借款，於超過1,820,000元部分之債權並不存在。
廖富助等3人是否於98年12月28日向被告借款600,000元？
㈠被告復主張廖富助等3人於98年12月28日向其借款600,000
元，並提出本票1紙及其彰化銀行之存摺為證。惟票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院86年度台上字第2031號、89年度台上字第1082號民事裁判意旨參照），故簽發本票交付他人，尚不足以證明與他人訂立借貸契約。而被告彰化銀行存摺之存款提領紀錄亦僅能證明被告有提領款項之情，尚無從證明被告確將款項交付廖富助等3人之事實。
㈡又證人姜明志固證稱：「（原告訴訟代理人問：請問此張
本票是於何時簽立？）98年12月28日。」「（原告訴訟代理人問：60萬元是交給誰？）我是交給廖吳麗英，廖富助、廖賴秀鳳也在場。」等語，然與證人廖吳麗英證述：「（法官問：98年12月28日姜明志是否有到你家去？）沒有。」等語迥異；且廖富助等3人於98年9月28日向被告借款2,000,000元亦係由證人姜明志代為處理，雙方並簽有借據，約定利息及違約金，另保存相關之匯款紀錄、收據，足徵被告及姜明志對雙方借款之處理極為仔細慎重。惟被告於98年12月28日貸款600,000元予廖富助等3人時，竟無書立借據，亦未約定利息或違約金，且此筆借款金額不小，被告卻未以匯款方式為之，反而逕以現金交付廖富助等3人；另被告自陳廖富助等3人原來欲以系爭房地設定最高限額抵押權借款3,500,000元，因系爭房地設有神壇，故其僅同意貸款2,000,000元等語，惟迄至98年12月28日止，廖富助等3人既未遷移神壇，且對先前98年9月28日之欠款2,000,000元亦未清償分文，衡諸常情，被告豈有可能再同意借款，而使自身陷於無法受償之風險？凡此均與常情有違，足見廖富助等3人於98年12月28日應未向被告借款600,000元，被告此部分之債權並不存在。
系爭房地最高限額抵押權之設定是否經過廖富助等3人之合
意？㈠查廖富助等3人於98年9月28日同意提供系爭房地之抵押權
作為2,000,000元借款之擔保，有借據可證；參以系爭房地之土地登記申請書、抵押權設定契約書均由廖富助等3人親自簽名、蓋章或按捺指紋，足證兩造就系爭房地最高限額抵押權之設定已有合意，縱使廖富助等3人與被告未曾謀面，但由廖富助等3人將所有辦理抵押權設定登記所須具備之一切文件，包括身分證、印鑑證明、土地所有權狀、建築改良物所有權狀等交付姜明志一情以觀，廖富助等3人應已授權姜明志代理本件最高限額抵押權設定之相關事宜，姜明志對被告就最高限額抵押權設定所為之意思表示，其效力亦及於廖富助等3人，廖富助等3人與被告就系爭房地最高抵押權設定之意思表示實已相互合致。故原告請求被告塗銷系爭房地最高限額抵押權之登記，即無理由。
㈡另按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權
人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12定有明文。查兩造就系爭房地所設定之抵押權係以3,500,000元為最高限額，擔保廖富助等3人對被告現在（包括過去所負現在尚未清償者）及將來包括借款、票據、保證、侵權行為賠償所負之債務，擔保債權確定期日為108年9月27日，有系爭土地登記謄本在卷可查。則兩造就本件最高限額抵押權所擔保債權之確定日期雖尚未屆至，因被告向本院聲請裁定拍賣抵押物，此有本院99年度司拍字第194號民事裁定1紙在卷可證，本件最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，附此敘明。
綜上所述，兩造就98年9月28日之借款於1,820,000元之範圍
內成立消費借貸契約並有金錢交付之事實，且兩造就98年9月30日之最高限額抵押權設定登記亦有合意，從而，原告請求確認系爭房地於98年9月30日設定最高限額抵押權所擔保之債權，於超過1,820,000元部分不存在，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國100年4月29日
民事第四庭審判長法官楊國精
法官黃文進法官林筱涵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月29日
書記官