臺灣高等法院112年度上訴字第1079號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

112年度上訴字第1079號

上訴人

即被告 張晋嘉

選任辯護人 劉迦安 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1496號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第32610、32619、39921號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍

　　觀諸上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴書狀所載及本院審判中所述，已明示僅就刑一部提起上訴，則依刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，被告未表明上訴之原判決關於其犯罪事實、所犯法條、沒收等其餘部分，則不屬本院審判範圍，且就犯罪事實、所犯法條等認定，均逕引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件關於被告部分）。

貳、駁回上訴之理由

一、被告上訴意旨略以：伊在本案犯行前從未觸犯毒品危害防制條例之重罪，且現有穩定工作及生活，亦不斷進修及擔任志工，倘入監服刑，不僅影響自己，亦影響家庭，又販賣第三級毒品之法定本刑為7年以上有期徒刑，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條兩次減刑規定後，最低刑期本得量處有期徒刑1年9月，然原審卻量處有期徒刑1年10月，實違反人道原則，希望上訴審法院得再酌減一個月，以利伊自新；再者，伊於本件第一審程序終結前，由當時之辯護人陪同至新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）製作指認毒品共犯之筆錄，故應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。

二、經查：

　㈠原審認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（依卷內證據資料，尚難認被告對於同案被告乙○○之年齡有所認知，亦難認被告主觀上知悉本案毒品咖啡包內另混有第四級毒品 硝西泮 〔耐妥眠〕之成分，是原審未論以同條例第9條第1項、第4條第3項之成年人販賣第三級毒品予未成年人罪，或同條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪）。本院基於原判決所適用之法律而對被告之刑部分為審理，合先敘明。

　㈡刑之減輕事由：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項：

　　按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯販賣第三級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。

⒉刑法第59條：

　　本案被告遭查獲販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，且販賣毒品之數量及獲利非多，犯罪情節及危害程度難與大、中盤毒梟相提併論，主觀惡性亦有明顯不同，縱對被告量處上開經偵、審自白規定減輕後之法定最低度刑，仍有情輕法重之感，爰再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與前開偵、審自白之減輕事由予以遞減之。

　⒊無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑：

被告及其辯護人固稱：其曾於本件第一審程序終結前，至海山分局製作指認毒品共犯之筆錄，故應有上開規定之適用云云，惟經本院函詢結果，海山分局復以：尚未因被告之供述而查獲其毒品來源、其他正犯或共犯等語，有該分局民國112年3月25日新北警海刑字第1123905639號函附卷可查（見本院卷第59頁），且自本件第一審言詞辯論終結時（111年9月21日）至該分局函復之日，已歷逾半年之久，該分局既仍未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依上開規定減輕或免除其刑。至被告及辯護人雖聲請再次函詢海山分局關於該次被告指認毒品共犯之情形，然考量該分局甫於本院審判期日前不久函復如前，且其函旨已明，顯無再為函詢之實益及必要，附此敘明。

　⒋原審關於刑之減輕事由，同上結論而為適用，此部分於法核無不合。

　㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，而其行為時正值青年，本有相當能力賺取金錢，竟為牟取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，率為本案販賣第三級毒品咖啡包之犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，應予非難；並參以被告犯後態度尚可，再考量其販賣毒品之人數、數量、所獲利益均非多，兼衡其自述之教育程度、生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，且因其不符刑法第74條第1項所定要件而未宣告緩刑，應已充分斟酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，並無濫用裁量權、違反比例或罪刑相當原則等違法或不當情形；又原審所處刑度已十分接近販賣第三級毒品罪法定本刑依前開2減輕事由遞減其刑後之下限，縱使被告上訴所言「其在本案犯行前從未觸犯毒品危害防制條例之重罪」、「現有穩定工作及生活，亦不斷進修及擔任志工」，暨被告及其辯護人於本院審理時所述「其是家中經濟支柱」、「未成年子女剛滿四個月」、「其犯後有以捐獻方式彌補過錯」（見本院卷第74、83至91頁）等節均屬實，且將之一併納入考量，仍難認原審之量刑有何過重而悖於人道原則之情事。是被告前揭上訴意旨，本院尚難憑採。

三、綜上所述，原判決關於被告之刑部分尚屬妥適，應予維持；被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、黃于庭提起公訴，被告上訴後，檢察官葉建成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　月　　18　　日

刑事第四庭審判長法官林柏泓

　　　　　　　　　　　　　　　　　法官錢衍蓁

　　　　　　　　　　　　　　　　　法官吳元曜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官黃亮潔

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附件：臺灣桃園地方法院110年度訴字第1496號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1496號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官

被　　　告　甲○○　男　(民國00年0月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000號

選任辯護人　 蔡閔涵 律師

　 王聖傑 律師

　　　　　　 藍健軒 律師

被　　　告　乙○○　男　(民國00年00月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00弄0號

選任辯護人　 劉世興 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32610號、110年度偵字第32619號、110年度偵字第39921號），本院判決如下：

主文

甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表各編號所示之物均沒收。

事實

一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得違法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意（無證據證明甲○○主觀知悉咖啡包內混有多種毒品成分），於民國110年9月7日晚間11時許，在桃園市○○區○○00○0號，以新臺幣（下同）共9,000元之價格，將包含如附表編號1所示、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共計30包販售予乙○○，並當場交付，惟同意乙○○之後再給付價金。嗣乙○○於110年9月9日中午12時41分，透過不知情之 張琪凱 得知甲○○斯時位在桃園市○○區○○路0段000號，乃前往上址並交付9,000元之毒品價金予甲○○收受而完成交易。

二、乙○○亦知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得違法販賣，仍基於販賣第三級毒品以牟利之犯意（無證據證明乙○○主觀知悉咖啡包內混有多種毒品成分），於110年9月9日前之某日，透過社群軟體Twitter暱稱「鄉下年青Boy」之帳號，公開刊登內容為「不批發皆為零售(錢袋圖示)現全台最大碗稀有搶手的666鄉下自取、平常忙耐心排隊等候找便宜別來好的東西有它的價值」等隱含販賣毒品資訊之廣告訊息，經警閱覽該訊息察覺有異，乃於110年9月9日上午7時26分，佯裝毒品買家與乙○○聯絡，乙○○則以如附表編號2所示之手機與喬裝警員洽談毒品買賣事宜，並約定在桃園市○○區○○路0段000○0號前進行交易。嗣乙○○於同日下午2時10分許抵達上址，與喬裝警員議定以6,000元之價格，販售如附表編號1所示前向甲○○所購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，待喬裝警員交付6,000元毒品價金、乙○○亦交付前開毒品咖啡包後，警員見時機成熟隨即表明身分，當場逮捕乙○○，並扣得如附表各編號所示之物，而乙○○販賣毒品咖啡包之行為，因警員自始無買入毒品真意而不遂（6,000元現金已歸還警員）。復經乙○○指認毒品來源為甲○○，而循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告甲○○、 謝文 均委由辯護人同意各該證據之證據能力（見本院訴字卷第132頁），且公訴人、被告二人與辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷第302至345頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

　㈠事實欄一部分：

　⒈上揭犯罪事實，被告甲○○於警詢時、偵查中、偵查中本院羈押訊問時、本院接押訊問、審理時均自白在卷（見偵字第32610號卷第35至44頁、第169、170頁、本院聲羈字卷第33至37頁、本院訴字卷第25、31頁、第301、338、340、341頁），核與證人即同案被告乙○○於警詢時、偵查中、偵查中本院羈押訊問時、本院審理中證述向被告甲○○購入毒品過程大致相符（見偵字第32610號卷第21至29頁、第31至34頁、第225至227頁、本院聲羈字卷第50至52頁、本院訴字卷第301、337、341頁），亦與證人張琪凱於警詢時、偵查中證述被告乙○○交付毒品價金過程尚稱一致（見偵字第32610號卷第47至55頁、第177、178頁）。

　⒉又被告乙○○向被告甲○○購入毒品咖啡包後，再於事實欄二將其中之10包毒品咖啡包販售予喬裝警員，遭警員當場查獲並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，而前開毒品咖啡包經鑑驗機關隨機抽取其中1包實際鑑驗，結果為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第32610號卷第61至65頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指認人：乙○○〉（見偵字第32610號卷第73至76頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指認人：張琪凱〉（見偵字第32610號卷第77至80頁、第81至84頁）、警員 陳俊霖 、 陳琨翔 110年9月9日職務報告（見偵字第32610號卷第85、86頁）、110年新北市政府警察局海山分局新海派出所照片黏貼表（見偵字第32610號卷第93至104頁）、新北市政府警察局海山分局110年12月8日新北警海刑字第1103970203號函暨附件台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年11月9日毒品證物鑑定分析報告（見偵字第32610號卷第235至237頁）等件附卷可查，參酌前開10包毒品咖啡包之外觀一致（見偵字第32610號卷第92頁），來源亦屬同一，堪認被告甲○○所販售之毒品咖啡包之成分應均相同，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分。

　⒊按毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理，而被告甲○○於本院審理時供認以6,000元購入毒品咖啡包30包，再以9,000元之價格將該30包咖啡包售予被告乙○○（見本院訴字卷第340頁），堪認被告甲○○不僅客觀上獲有3,000元之價差利益，益徵其主觀上有賺取價差利益之營利意圖甚明。以上各情，足認被告甲○○上開販賣第三級毒品之任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡事實欄二部分：

　上記犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時、偵查中、偵查中本院羈押訊問時、本院接押訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見偵字第32610號卷第21至29頁、第31至34頁、第162頁、第225至227頁、本院聲羈字卷第49至53頁、本院訴字卷第43至51頁、第131、134至135頁、第301、第337至339、341頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢時、偵查中、偵查中本院羈押訊問時、本院接押訊問、審理時證述被告乙○○向其購入毒品咖啡包之經過相符（見偵字第32610號卷第35至44頁、第169、170頁、本院聲羈字卷第33至37頁、本院訴字卷第25、31頁、第301、338、340、341頁），亦與證人張琪凱於警詢時、偵查中證述被告乙○○交付毒品價金過程大致一致（見偵字第32610號卷第47至55頁、第177、178頁），並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第32610號卷第61至65頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指認人：乙○○〉（見偵字第32610號卷第73至76頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指認人：張琪凱〉（見偵字第32610號卷第77至80頁、第81至84頁）、警員陳俊霖、陳琨翔110年9月9日職務報告（見偵字第32610號卷第85、86頁）、海山分局新海派出所(網路巡察)對話譯文一覽表（見偵字第32610號卷第87至90頁）、新北市政府警察局海山分局新海派出所照片黏貼表（見偵字第32610號卷第93至104頁）、新北市政府警察局海山分局110年12月8日新北警海刑字第1103970203號函暨附件台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年11月9日毒品證物鑑定分析報告（見偵字第32610號卷第235至237頁）等件在卷可稽，復有如附表各編號所示之物扣案可憑，而附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經送鑑驗，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述，參以被告乙○○係以9,000元之代價購入毒品咖啡包30包（即每包為300元），而預計以6,000元之價格將10包毒品咖啡包販售予喬裝警員（即每包600元），且其於偵查中羈押訊問時也自承打算每包賺取300元乙情（見本院聲羈字卷第52頁），則被告乙○○具有賺取價差利益之主觀意圖至為明確，是被告乙○○上開著手販賣第三級毒品以牟利之任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈢至扣案如附表所示之毒品咖啡包雖檢出含有微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之成分，然被告甲○○、乙○○均否認知悉所販售毒品咖啡包內混有多種毒品成分（見本院訴字卷第340、341頁），且前開毒品咖啡包所含第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分甚微，而被告二人又非前開毒品咖啡包之製造者，則其等不知前開毒品咖啡包含有多種毒品成分，實非全然無稽，是在卷內缺乏其他積極證據下，基於罪疑惟輕法則，無從遽認被告二人對於毒品咖啡包混有多種毒品成分有所認知，特此說明。

　㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈事實欄一部分：

　　按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告甲○○就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉事實欄二部分：

　　按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查被告乙○○為賺取價差利益，在不特定多數人得以閱覽之社群軟體刊登隱含兜售毒品之廣告訊息，經警員察覺有異而喬裝購毒者佯為毒品交易，可知被告乙○○原已有販賣毒品之意思，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，又被告乙○○已著手兜售，僅因喬裝警員實際並無購買毒品咖啡包之真意，故事實無法完成毒品交易而止於未遂。是核被告乙○○就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒊至被告甲○○為事實欄一販售毒品咖啡包予被告乙○○時，固為成年人，被告乙○○則係未滿20歲之未成年人，然被告二人均稱其等僅係經友人介紹而認識之普通朋友（見本院訴字卷第26頁、第43頁），並非近親至交，本未必知悉彼此年齡，而被告乙○○為91年11月出生、當時已年滿18歲，以其斯時外觀，也未必會使不知悉其年齡之人必然產生其為未成年人之認知，又公訴意旨也未認被告甲○○對於被告乙○○之年齡乙節有所認知，是依卷內證據資料，尚無從以毒品危害防制條例第9條、第4條第3項之成年人販賣第三級毒品予未成年人罪相繩於被告甲○○，附此說明。

㈡刑之減輕：

⒈被告甲○○部分：

①按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告甲○○於偵查中、本院言詞辯論終結前均自白本案販賣第三級毒品行為，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　②按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。查被告甲○○本案販賣第三級毒品犯行，所為固罔顧毒品之危害及無視國家杜絕毒品危害之禁令，並不可取，然毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第三級毒品罪之法定刑本為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，可知被告甲○○本案所犯之刑度甚重，惟同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，而被告甲○○本案遭查獲販賣次數僅1次、對象僅1人，販賣毒品數量及可得獲利尚非甚多，是被告甲○○犯罪情節及行為所造成之社會整體危害程度，均相對較輕，以被告甲○○本案犯罪情節、行為危害程度觀之，被告甲○○之惡性未如藉販賣毒品獲取鉅額利益之盤商為重，本院依上開偵審自白之規定減刑後，認倘科以被告甲○○法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本案確有情輕法重之情，是依刑法第59條規定，酌減被告甲○○之刑，並依法遞減之。

⒉被告乙○○部分：

①被告客觀上已著手販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝購毒者之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

　②查被告乙○○於偵、審均自白本案販賣第三級毒品犯行，亦說明如前，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　③按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查本案偵查機關因被告乙○○之供述得知其毒品來源為被告甲○○，並循線查獲被告甲○○事實欄一所示犯行等情，有臺灣桃園地方檢察署111年5月6日桃檢維明110偵32610字第1119050669號函、新北市政府警察局海山分局111年5月20日新北警海刑字第1113964308號函附卷可憑（見本院訴字卷第169頁、第171頁），復審酌毒品於我國氾濫，戕害我國人民身心甚鉅，是不僅立法者於109年1月15日修正公布加重販毒行為之法定刑度，而販賣毒品亦屬我國政府嚴加查禁之重罪，是在無極為特殊之事由下，自不宜逕予免除被告乙○○之刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　④被告乙○○既有前述減刑事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依減輕較少之數之未遂、偵審自白減刑規定遞減其刑，再依上手減刑規定遞減之。

　⑤至被告乙○○之辯護人雖請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑，然本院依前開減刑規定遞減被告乙○○之刑後，所量處之宣告刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再依前揭規定酌減其刑。是辯護人上開主張，並無理由。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告甲○○、乙○○對此不可能不知，而其等行為時均正值青年，本有相當能力賺取金錢，竟為牟取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，率為本案販賣第三級毒品咖啡包之犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，應予非難；並參以被告乙○○犯後始終坦承犯行，被告甲○○則反覆其詞，惟尚能於本院言詞辯論終結前供認犯罪，可知被告乙○○犯後態度良好，被告甲○○僅能稱尚可；再考量被告二人販賣毒品之人數、數量、所獲或預期可得利益均非多；兼衡被告甲○○高中畢業、在工廠工作、收入4萬元、已婚、有1未成年子女、配偶懷胎中並與患有慢性病之母親同住（見本院訴字卷第343、344頁）；被告乙○○高中畢業、在工地上班、收入約3萬元、未婚、與父親同住（見本院訴字卷第342至344頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈣緩刑部分：

　⒈被告乙○○部分：

　　查被告乙○○於本案行為前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其素行良好，而被告乙○○行為時年紀尚輕，雖因一時失慮犯下本案犯行，然犯後始終坦承犯罪，已見其悔意，且被告乙○○目前有正當工作，且與父親同住，家庭支持功能尚屬完整，若令其入監服刑，反可能在監所習得不良習性，更不利復歸社會，本院審酌上情，認被告乙○○經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，且所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，又本院為加強被告乙○○之價值觀念，使其於緩刑期內均能遵守法令、避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知應於本判決確定之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務；及依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知被告乙○○於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並兼顧公允。又被告乙○○如有違反上述負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑之宣告，併此敘明。　

　⒉被告甲○○不予宣告緩刑之說明：

　　辯護人雖為被告甲○○請求宣告緩刑云云。然按刑法第74條第1項第1款、第2款規定宣告緩刑之前提要件為：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者。被告是否合於該前提要件，係以後案宣示判決時，被告是否曾受該2款所定刑之宣告為認定基準，不論前之宣告刑已否執行，亦不論被告犯罪時間在前或在後，倘若前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院110年度台上字第2288號判決意旨參照）。查被告甲○○因犯傷害案件，經本院以110年度審原簡字第90號判決處有期徒刑2月，嗣無人提起上訴而於111年2月8日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，可知被告甲○○顯然不符合刑法第74條第1項所定緩刑前提要件，辯護人上開主張，自屬無據。

三、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而前開物品非被告甲○○、乙○○單純施用或持有之毒品，而係其等用以販賣，自屬違禁物，且不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之手機1支，為被告乙○○與喬裝警員聯繫毒品交易所用之物，業據被告乙○○供承在卷（見本院訴卷第339頁），不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告甲○○於事實欄一販售毒品咖啡包予被告乙○○，獲有9,000元之毒品價金，業經被告甲○○、乙○○陳述在卷（見本院訴字卷第341頁），核屬被告甲○○本案犯罪所得，又未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、黃于庭提起公訴，檢察官高玉奇、謝咏儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　26　　日

刑事第十三庭　審判長法　官　陳彥年

法官簡方毅

法官郭鍵融

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊育燕

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　27　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：