裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第398號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告簡仲煒選任辯護人蘇靜怡律師
謝明智律師被告 許勝凱 選任辯護人 張繼準 律師
黃建閔 律師上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第2766號、第2767號），本院判決如下：
主文簡仲煒犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
許勝凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌「三星S4」之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌「三星S4」之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌「三星S4」之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、簡仲煒前因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院100年度訴字第171號判處有期徒刑1年2月；又因持有毒品案件，經同院以100年度審簡字第747號判處有期徒刑5月，上開二罪，經同院以100年度聲字第1706號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於民國101年10月15日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓他人，竟基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，於
103年1月18日18時42分後之同日某時，在停放南投縣○道
0號高速公路南投服務區停車場之車號不詳自用小客車內，以供 林柏岫 拿取之方式，交付而轉讓重量不詳 之愷 他命，供林柏岫製作摻有愷他命之香菸2支並當場施用。嗣經警對簡仲煒所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發見其與林柏岫持用門號0000000000號行動電話之聯絡情形，循線查悉上情。
二、許勝凱明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
(一)許勝凱以所持用之門號0000000000號行動電話，於103年3月22日15時7分許與 吳冠逸 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日15時許，在南投縣集集鎮永昌國民小學附近某處之公園，由吳冠逸將新臺幣（下同）200元交付許勝凱，由許勝凱將重量不詳之愷他命1包交付吳冠逸，而以
200元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1包與吳冠逸
1次。
(二)許勝凱以所持用之門號0000000000號行動電話，於103年4月25日20時41分許與 蔡學立 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日20時50分許，在南投縣○○鎮○○街○○號許勝凱住處前（起訴書記載在南投縣○○鎮○○街某處，應予補正），由蔡學立將1500元交付許勝凱，由許勝凱將重量不詳之愷他命1包交付蔡學立，而以1500元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1包與蔡學立1次。
(三)緣蔡學立於103年5月中旬某日，至南投縣○○鎮○○街○○號許勝凱住處，向許勝凱表示購買愷他命，許勝凱即在上開住處前（起訴書記載在南投縣○○鎮○○街某處，應予補正），由蔡學立將500元交付許勝凱，由許勝凱將重量不詳之愷他命1包交付蔡學立，而以500元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1包與蔡學立1次。嗣經警對許勝凱所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發見其與吳冠逸、蔡學立持用行動電話之聯絡情形，循線查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之認定：
(一)證人林柏岫於警詢中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。經查：證人林柏岫就本案103年1月18日在南投縣○道0號高速公路南投服務區停車場，與被告簡仲煒同在車內時，拿取被告簡仲煒所有愷他命而製作摻有愷他命之香菸2支一節，於本院中證述當時伊在拿取被告簡仲煒所有愷他命之前，有無徵得被告簡仲煒之同意，現在已經不記得等語，核與其於警詢中陳述當時係被告簡仲煒請伊施用2支摻有愷他命之香菸，並將2支香菸交給伊，由伊拿取被告簡仲煒所有愷他命而製作摻有愷他命之香菸2支等情不符。衡以證人林柏岫於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無證人林柏岫於上開經警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人林柏岫此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除無證據能力者，原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)關於事實欄一部分：訊據被告簡仲煒固坦承於案發時、地，與林柏岫在車號不詳自用小客車內見面，並由林柏岫以被告簡仲煒所有之愷他命，製作摻有愷他命之香菸2支後當場施用；惟否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊當時在車內撥打行動電話，林柏岫係趁伊不注意，擅自拿取伊所有置於副駕駛座腳踏墊處之裝有愷他命之「K盤」，未經伊之同意，當場以該「K盤」內之愷他命，製作摻有愷他命之香菸2支並加以施用，故愷他命係林柏岫自行拿取，並非伊所交付，伊並無轉讓愷他命與林柏岫。經查：
１、被告簡仲煒以所持用門號0000000000號行動電話，於103年
1月18日18時42分許，與林柏岫所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，駕駛車號不詳自用小客車搭載 林俊鑫 ，至南投縣○道0號高速公路南投服務區停車場，到場時由林柏岫坐入被告簡仲煒所駕駛之上開自用小客車，與坐在車內後座之林俊鑫洽談借款事宜，並由林柏岫借款8000元與林俊鑫，其後林柏岫在被告簡仲煒所在駕駛座之右側副駕駛座，拿取放置在副駕駛座下腳踏墊處裝有被告簡仲煒所有愷他命之「
K盤」，當場將2支香菸前端部分菸草擠掉，再以吸氣方式將「K盤」中之愷他命摻入該2支香菸，而製作摻有愷他命之香菸2支，並當場以點火吸食所生煙霧方式加以施用等情，經證人林柏岫於警詢、偵查及本院審理中，證人林俊鑫於偵查及本院審理中分別證述明確，且有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警二卷13頁），復為被告簡仲煒所不爭，是此部分事實，應堪認定。
２、被告簡仲煒雖以前詞置辯。惟查：證人林柏岫於警詢、偵查及本院審理中證述：我於103年1月18日17時25分許，以所持用之門號0000000000號行動電話接獲被告簡仲煒以門號0000000000號行動電話所撥打之來電，被告簡仲煒在電話中表示已來到我家巷口處，當我出門與被告簡仲煒見面時，被告簡仲煒表示林俊鑫要向我借錢，但當時我身上沒錢，後來我去領錢，並於同日18時42分以上開電話與被告簡仲煒聯絡，相約在高速公路南投服務區的停車場見面，我自己開一輛車先到該停車場，之後被告簡仲煒開車搭載林俊鑫到場，我就下車並坐上被告簡仲煒所駕駛之汽車，當時被告簡仲煒坐在駕駛座，我與林俊鑫一起坐在後座，我拿8000元現金借給林俊鑫，後來我看見被告簡仲煒在抽摻有愷他命的香菸，我就坐到車內的副駕駛座，被告簡仲煒給我2支香菸，我當場將該2支香菸之部分菸草用掉，再把被告簡仲煒所有「K盤」內愷他命粉末吸到香菸裡，而將愷他命摻入該香菸中，並點燃施用，過程中被告簡仲煒沒有阻止我製作摻有愷他命之香菸，也沒有制止我點燃吸食該2支香菸，沒有向我收錢，我當場施用後有一點茫茫的感覺，故被告簡仲煒請我吃2支摻有愷他命的香菸等語（警二卷5頁，偵二卷105頁，院卷第88至92頁）。又證人林俊鑫於偵查中及本院審理中證述：我於103年1月18日藉由被告簡仲煒以電話與林柏岫聯絡，要向林柏岫借錢，後來被告簡仲煒開車載我到高速公路南投服務區的停車場，我們到達時，林柏岫已經自己開車先到場，並坐上被告簡仲煒所駕駛之汽車，當時我坐在被告簡仲煒所駕駛汽車的後座，向林柏岫借了幾仟元，後來看見被告簡仲煒坐在駕駛座，拿菸沾「K盤」內之愷他命在抽，林柏岫坐就在副駕駛座也拿著菸，先退出菸頭的部分菸草，再用菸頭沾被告簡仲煒所有「K盤」內之愷他命，將 該愷 他命裝入香菸，並點燃吸食，我有聞到所抽煙霧中有愷他命的味道，在林柏岫施用被告簡仲煒所有愷他命之過程，被告簡仲煒並無制止林柏岫繼續施用，林柏岫施用後，被告簡仲煒並無因此而與林柏岫發生爭執，且我沒有看見被告簡仲煒與林柏岫間有金錢的授收，因為被告簡仲煒與林柏岫是很熟的朋友等語（偵二卷247頁，院卷83至87頁）。可見證人林柏岫與林俊鑫之證述，彼此大致相符。參以被告簡仲煒於103年7月17日偵訊中與同年12月2日本院準備程序中自承：我於103年
1月18日因林俊鑫要向林柏岫借錢，借用我的電話與林柏岫聯絡，約在高速公路南投服務區停車場見面，後來我開車載林俊鑫到該停車場，我們到場時，林柏岫已經先到了，之後林柏岫坐上我的車，與林俊鑫談借錢的事，林柏岫與林俊鑫談完借錢的事後，我拿菸沾愷他命在抽，林柏岫看見了就向我要愷他命沾在香菸上，並從我所有的「K盤」製作摻有愷他命的香菸2支，我看見林柏岫點菸，且聞到煙霧有愷他命的味道，我並沒有向林柏岫取回摻有愷他命的香菸，也沒有向林柏岫收錢，算是我請林柏岫等語（偵二卷246、248頁，院卷35頁），此經本院勘驗被告簡仲煒103年7月17日偵訊錄影光碟無誤，有勘驗筆錄在卷足憑（院卷45至46頁、56至57頁）；被告簡仲煒辯稱上開偵訊筆錄之記載與其陳述不符云云，應非事實。可見證人林柏岫之上開證述，復與被告簡仲煒之上開自白相符。甚者，被告於103年7月17日偵訊中與同年12月2日本院準備程序中，就所涉轉讓愷他命之犯罪事實均為認罪之表示，有上開偵訊及準備程序筆錄在卷可參（偵二卷246頁，院卷35頁）；若非被告簡仲煒確有轉讓愷他命供林柏岫施用，被告簡仲煒何有為上開認罪表示之理。是證人林柏岫之上開證述，應堪採信。
３、至被告簡仲煒於本院審理中改稱，於案發時伊在上開車內駕駛座上打電話，林柏岫係趁伊不注意之際，在車內副駕駛座上擅自拿取伊所有「K盤」內之愷他命，製作摻有愷他命之香菸2支，並加以點燃施用云云；惟此與被告簡仲煒前開自承，案發時係因其正在施用摻有愷他命之香菸，經林柏岫向其索求愷他命後，林柏岫始以被告簡仲煒所有「K盤」內之愷他命摻入香菸等情不符，已有可疑。參以若依被告簡仲煒所辯，林柏岫係未經被告簡仲煒之同意，而擅自取用被告簡仲煒所有之愷他命，則林柏岫為避免其竊取被告簡仲煒所有愷他命之犯行，遭人查覺，衡情應將上開裝有愷他命之「K盤」收藏身上，並急於逃離現場，待遠離現場後，於被告簡仲煒或在車內後座之林俊鑫所不能查覺之處，再以所竊得之愷他命摻入香菸以施用；何有在失主被告簡仲煒尚在駕駛座上之上開車內，緊鄰被告簡仲煒右側之副駕駛座上，並在車內後座林俊鑫之眼前，便將所竊得之愷他命摻入香菸，並當場點燃施用，前後共2支，而絲毫不思逃離，甚且不加以躲藏隱蔽之理。可見被告簡仲煒辯稱林柏岫於案發時，趁被告簡仲煒打電話而在車內竊取 其愷 他命，並在被告簡仲煒身旁當場製作摻有愷他命之香菸共2支並加以施用云云，亦與竊賊隱匿犯行之常情不合。又證人林俊鑫於本院審理時證述：案發時，被告簡仲煒都在車內打電話，不知道其所有「K盤」內之愷他命，遭林柏岫拿取摻以香菸云云；另證人林柏岫於本院審理時證述：案發時，被告簡仲煒在車內打電話，我在車內副駕駛座上，直接拿起被告簡仲煒所有之「K盤」，以被告簡仲煒所有之愷他命摻入2支香菸，至於我在拿取被告簡仲煒所有愷他命前，有無詢問被告簡仲煒，我已經忘記了云云。惟證人林俊鑫於偵查中，證人林柏岫於警詢、偵查中，僅提及被告簡仲煒案發時在車內施用摻有愷他命之香菸，均無述及被告簡仲煒在車內打電話，待被告簡仲煒於本院辯稱因打電話而不知愷他命遭林柏岫竊取後，證人林俊鑫、林柏岫始於本院始異口同聲證稱被告簡仲煒打電話之情節，可其二人已不無配合被告簡仲煒所辯之虞；甚者，被告簡仲煒所持用門號0000000000號行動電話，於案發時僅有與林柏岫所持有門號0000000000號行動電話之通聯，並無與其他人通話之情形，此觀上開門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文即明，可見被告簡仲煒所持用門號0000000000號行動電話，於案發時並無與人通話之事實，益見證人林俊鑫上開於案發時被告簡仲煒在打電話，而不知愷他命遭林柏岫竊取之證述；另證人林柏岫上開於案發時被告簡仲煒在打電話，伊係自行拿取被告簡仲煒所有愷他命之證述，應均係遭被告簡仲煒勾串所致，無從採為有利於被告簡仲煒之認定。
４、基上，被告簡仲煒辯稱案發時因打電話，而不知所有之愷他命遭林柏岫竊取云云，應非可採；被告簡仲煒於案發時，以供林柏岫由其「K盤」拿取之方式，交付重量不詳之愷他命，供林柏岫當場製作摻有愷他命之香菸2支並加以施用，應可認定。是本案事證明確，被告簡仲煒上開轉讓愷他命之犯行，實堪認定，應依法論科。
(二)關於事欄二部分：
１、上開事實，業據被告許勝凱於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱；且經證人吳冠逸、蔡學立分別於警詢、偵查中證述明確，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（警一卷16至17頁、27頁），而證人吳冠逸、蔡學立就販賣愷他命之人，指認被告許勝凱無訛一節，有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份在卷可考（警一卷14頁、24頁）；足認被告許勝凱之自白與事實相符，是被告許勝凱上開販賣重量不詳之第三級毒品愷他命與吳冠逸1次、販賣重量不詳之第三級毒品愷他命與蔡學立2次之犯行，均堪認定。
２、再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第三級毒品愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告許勝凱先後在南投縣集集鎮永昌國民小學附近某處之公園，交付重量不詳之愷他命1包與吳冠逸，在南投縣○○鎮○○街○○號其住處前，前後2次交付重量不詳之愷他命各1包與蔡學立，且分別向吳冠逸收取200元，向蔡學立收取1500元、500元，詳如上述。依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告許勝凱應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理。從而被告許勝凱上開出售第三級毒品愷他命與吳冠逸1次、蔡學立2次之交易，均具有營利之意圖，亦堪認定。
３、綜上，被告許勝凱意圖營利，販賣第三級毒品愷他命與吳冠逸1次、蔡學立2次之上開犯行，事證明確，實堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告許勝凱行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布並自公布日施行，於000年0月
0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」可知修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑中有期徒刑部分，由5年以上有期徒刑，提高為7年以上有期徒刑；是修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，並非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告許勝凱行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
(二)按愷他命列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所規範之第三級毒品，但非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而非禁藥（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可資可參）。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告簡仲煒所轉讓與林柏岫之愷他命，係摻於香菸之中，業如上述，可見被告轉讓林柏岫之愷他命，應非注射製劑，顯非合法製造。參以國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，亦無其他積極證據足認被告所轉讓之愷他命係國外輸入，堪認其所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。再按，就轉讓第三級毒品之偽藥，其犯行同時合於毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項之規定，雖毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。然依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科500萬元以下罰金。經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至二分之一，其結果藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重罪，是就轉讓第三級毒品之偽藥，其犯行應優先適用藥事法處罰。
(三)核被告簡仲煒所為，係違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。另被告簡仲煒轉讓 偽藥愷 他命之犯行，其轉讓時所持有之第三級毒品愷他命，並無其他事證足認其純質淨重已達20公克以上，是被告簡仲煒持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。又被告簡仲煒前因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院100年度訴字第171號判處有期徒刑1年2月；又因持有毒品案件，經同院以100年度審簡字第747號判處有期徒刑5月，上開二罪，經同院以100年度聲字第1706號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於
101年10月15日縮短刑期執行完畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。審酌被告簡仲煒明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，轉讓偽藥愷他命與他人施用，戕害國人身心健康，助長濫用偽藥愷他命成癮之惡習，滋生其他犯罪之隱憂，對社會治安造成相當程度之危害，犯後勾串證人林俊鑫、林柏岫以圖脫免罪責，惟念其所轉讓之愷他命數量僅供林柏岫製作摻有愷他命之香菸2支，數量非多，兼衡其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)核被告許勝凱所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂。被告上揭販賣第三級毒品之三罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。
被告於偵查及審判中均始終自白本案販賣第三級毒品與吳冠逸1次、蔡學立2次之犯罪事實，就各次販賣犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例、10
0年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告許勝凱為本案共3次販賣行為時，為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為販賣毒品之犯行，危害社會治安甚大，其等犯罪並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形；況修正前販賣第三級毒品之最輕法定本刑為5年以上有期徒刑，被告許勝凱上開販毒犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑顯無過重而情堪憫恕之情形，實無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此述明。審酌被告許勝凱為高級中學畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況（見警詢調查筆錄），正值青年，明知愷他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣愷他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣之次數、數量及金額，且犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(五)被告許勝凱3次販賣愷他命分別所得200元、1500元、500元，均係被告許勝凱因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。又被告許勝凱用以聯絡本案事實欄二之（一）、（二）販賣第三級毒品愷他命之2次犯行，所用廠牌「三星S4」之行動電話
1支及所插用之門號0000000000號SIM卡1張，均為被告許勝凱所有，業經被告許勝凱於本院審理中陳述明確（院卷96頁），雖未據扣案，惟無事證足認其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於事實欄二之（一）、（二）所示被告許勝凱所犯上開販賣毒品罪之科刑項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至偵查中檢察官所扣押之現金2200元，係被告許勝凱依檢察官諭請繳回犯罪所得之要求而提出之現金，此觀103年7月28日訊問筆錄、臺灣南投地方法院檢察署贓證物款收據、扣押物品清單即明（偵二卷第261頁、263頁、263頁反面），可見扣案之現金2200元，並非於被告許勝凱販賣本案愷他命與吳冠逸1次、蔡學立2次之際，當場所扣得之物，難謂扣案之現金，即被告許勝凱於販賣本案愷他命之際，由吳冠逸、蔡學立所交付之200元、1500元、500元紙鈔，應認本案被告許勝凱之販賣愷他命之犯罪所得，尚未扣案，如全部或一部不能沒收時，得以扣案之被告許勝凱財產2200元抵償之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國104年5月6日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官丁婉容法官楊國煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月6日
書記官劉綺附錄本判決論罪法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。