裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國104年10月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第130號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告侯振庭選任辯護人法律扶助基金會王嘉斌律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第129號，中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21785號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○與未滿十四歲之人為性交易，共貳罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○與代號3440-B102005（真實姓名、年籍詳卷，下稱A母）之成年女子為男女朋友，代號3440-A102006（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）及代號3440-A102005（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱B女）均係A母之生女。A母因為經濟困難，於97年間A女就讀國小4、5年級之某日，邀約甲○○至其位新北市新莊區住處（地址詳卷）唱歌飲酒，並徵得A女之同意，使A女在場陪同，甲○○明知A女係未滿14歲之人，竟基於與未滿14歲女子為性交易之犯意，撫摸A女靠近下體部位之大腿內側而為猥褻行為，並交付A母新臺幣（下同）1,000元之對價，而與A女為性交易1次。其後於98年間B女就讀國小3、4年級之某日，A母同因經濟困難的因素，邀約甲○○至其位新北市新莊區住處（地址詳卷）唱歌飲酒，並徵得B女之同意，使B女在場陪同，甲○○明知B女係未滿14歲之人，竟基於與未滿14歲女子為性交易之犯意，撫摸B女靠近下體部位之大腿內側而為猥褻行為，並交付A母1,000元之對價，而與B女為性交易1次。嗣於102年6月間，因為B女難忍生母要求陪同飲酒，乃向就讀學校反應，經校方通報員警，始循線查悉上情（A母所犯使未滿十八歲之人為性交易共二罪部分，業經原審法院各處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年6月確定）。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：下列所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理時，均同意有證據能力（見本院卷第55頁反面），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有 上開 犯行，辯稱：伊僅係將買酒找剩的零錢給A女、B女購買零食，並未曾對A女、B女為性交易行為 云云 。然查：
㈠A女、B女之生母即A母因為經濟困窘，遂分別於前揭時、
地邀約被告前來家中飲酒唱歌，並分使A女、B女在場陪同，任令被告為撫摸下體而為有對價之猥褻行為等情，迭據A女、B女於警詢、偵查及原審審理時陳述明確在卷（見102年度偵字第21785號卷第16至19、20至27、45至47、64至67頁，原審卷第48至60頁）。而在生母即A母因此被訴追使未滿18歲之人為性交易罪案件審理時，A女更直指：伊國小四、五年級的時候，甲○○來喝酒、唱歌，對伊碰肩膀、大腿內側，媽媽叫伊在旁邊陪他們，媽媽說欠錢，就幫忙一下，在陪甲○○後，甲○○有拿一千元錢給伊媽媽，媽媽說沒有關係，幫一下等語，B女亦直指：伊就讀國小三、四年級的時候，甲○○有來喝酒、唱歌，媽媽叫伊陪他，說幫她一下就可以拿到錢，陪甲○○唱歌，給他抱一下，甲○○有摸伊大腿內側或腰，甲○○錢最後交給媽媽等語不諱（以上見原審103年度訴字第437號卷第39至40、42頁反面至44頁）。
㈡按被害人對被害事實之指訴，固須以補強證據擔保其陳述
之真實性，始得作為判斷之依據。惟所謂補強證據，並不以證明全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據與該被害人之陳述相互利用，足以使其關於加害人及被害事實之陳述獲得確信者，即足以當之（最高法院102年度台上字第3101號判決要旨參照）。經查，本件是因為B女難忍生母要求陪同飲酒，乃向就讀學校反應，經學校通報員警，始循線查悉生母使A女、B女為性交易行為，而A女、B女於警詢中均證稱當時有數位叔叔伯伯會到家中唱歌喝酒撫摸其等身體，其中一位姓侯等語，再佐以生母於警詢中陳稱被告有對B女搭肩摟腰的行為，員警始查悉被告有與A女、B女為性交易行為等情，業據本院依職權調閱A母被訴違反兒童及少年性交易防制條例案卷核閱無訛。是以A女、B女因為不堪生母使之為性交易行為，透過學校通報，經員警推問後才循線查悉被告有為性交易行為的查獲經過，可見A女、B女並非主動請求訴追被告犯罪，是其等不僅並無惡意誣指被告犯罪之動機。再以A母因此被訴犯兒童及少年性交易防制條例第23條第1項之罪，該罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，刑責非輕，而A女、B女於該案審理時，仍為前揭直指生母有使之與被告為性交易的行為，則若非確屬實情，A女、B女當不致甘冒此人倫大不諱，虛構事實而讓自己生母遭受刑事處罰。更何況以A母於該案偵查及審理前原先否認犯罪，而在A女、B女到庭為證人並至接受交互詰問後，仍直指生母前揭不法之事，A母聽聞該等證言後，就此於該案審理時即為認罪的表示，並直陳以該期日的認罪陳述為準（見原審103年度訴字第437號卷第46、47頁）。則若非A女、B女的證述確屬實情，A母更不致無端自白犯罪，讓自己身陷囹圄。再依A母於偵查時所述：甲○○到伊住處時，會碰觸伊二個女兒，因為伊有看過甲○○拿錢給伊女兒買東西時，會搭伊二個女兒的肩膀或摸腰等語（見102年度偵字第21785號卷第61頁反面）。則若非被告確有過與A女、B女的性交易行為，當不致會如此不經意的對A女、B女為此等輕挑的舉措。參以被告於偵查時所述：A母二個女兒伊從小看到大，如果A女、B女要吃東西，伊會給錢讓他們自己去買等語（見102年度偵字第21785號第51頁），以被告與A女、B女間的長期相處，又會給A女、B女金錢以滿足飲食所需，何以依A母於原審審理時所述，A女、B女卻均表現出厭惡被告的負面情緒（見原審卷第62頁反面）？更何況偵查中B女經送法務部調查局進行測謊結果，就「被告在你家唱歌喝酒時，有無摸妳大腿內側？」、「被告有無摸妳大腿內側」等部分，經採熟悉測試法、區域比對法測試後，均無不實反應，有該局103年4月22日調科參字第00000000000號函所附測謊鑑定說明書可按（見外放偵卷證物袋），在在可見B女表現出厭惡被告的負面情緒反應，就是源自被告對之所為的猥褻舉措。綜上各情，以本件A女、B女並無誣指被告犯罪之動機，且A母在自己被訴案件審理時，在A女、B女到庭證述後，又自白本件使A女、B女與被告為性交易行為的犯罪事實，以及被告有觸碰A女、B女身體的輕挑行為舉措，而A女、B女又對被告表現出厭惡的負面情緒，以及B女前揭測謊結果等各項情況證據資料，相互佐證勾稽，在在足以確信A女、B女之指證並非出於虛構，按上說明，自足以為被告有罪的認定。
㈢辯護人雖以：A女、B女於警詢及偵查時，陳稱有多位男性
為猥褻行為，在原審審理時，卻稱只有被告而已，且A女於偵查時稱被告沒有觸碰其胸部，於原審審理時卻改稱被告有故意摸其胸部，B女於警詢中稱被告會故意觸碰其胸部，但原審審理時卻改稱被告手會不小心摸到其胸部，另A女就被告摸其大腿內側時，其究竟有無用手推阻或默不出聲，於原審審理時亦互相矛盾，且A女於原審法院審理時稱曾將此事告知B女及母親，然B女卻證稱不知道A女發生之事等為由，否認A女、B女前揭指訴的真實性。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨，90年度台上字第6078號判決意旨參照）。查，依A女、B女於警詢、偵查及原審審理時所述，對於本件被告有撫摸其等靠近下體部位之大腿內側的猥褻行為，此等重要基本事實始終陳述如一。就辯護人上開所指當時參與猥褻行為之人除被告外還有無其他男性，以及被告有無故意觸碰胸部，被告觸摸下體時其等有無出手推阻，此等行為後其等有對外無告知等細節，固有前後不一的差異，但以B女是在102年6月間才向外反應而循線查悉本件犯罪，則A女、B女此等陳述的瑕疵，實係因時間經過記憶漸趨模糊的因素所致，更何況此等瑕疵情形，究與本件A女、B女陳述遭被告為猥褻行為的重要事實並無重要關連，則辯護人據此認為A女、B女的陳述均屬虛偽不實云云，按上說明，難以憑採。
㈣證人A母雖於原審審理時陳稱：被告之前有來伊家客廳喝
酒唱歌，伊會要求A女、B女還有兒子坐在旁邊吃東西，伊有說過沒有錢要她們幫忙，但沒有說要讓別人摸，因為伊身上沒有錢，她們也不喜歡被告，所以伊才跟女兒說看可否幫忙，就是她們可以做她們自己的事情，不要來煩伊等唱歌喝酒聊天，伊沒有聽過A女、B女反應過被告有用手摸她大腿內側及下體附近，等到她們被安置伊才知道，伊也沒有親眼看到被告有用手摸A女、B女大腿內側及下體附近，她們都是吃完東西就回房間，伊沒有看過被告給A女、B女錢云云（見原審卷第60頁反面至64頁），而明顯與其被訴案件審理時的自白相左。然就A母何以為此等相反的陳述，依其於原審審理時所述：剛開始伊不認罪，因為伊沒有做，但檢察官說認罪可以緩刑，結果伊認罪，後來又說伊有一條酒駕，不給伊緩刑，所以就去服刑了等語（見原審卷第64頁反面），然依A母該被訴案件審判筆錄所載，到庭的公訴檢察官並無其上開所稱認罪同意為緩刑宣告的表示（見原審103年度訴字第437號卷第46、48頁）。參以A母就何以A女、B女均不喜歡被告，卻要在被告前來飲酒唱歌時，令A女、B女在場陪同一事，始終無法合理解釋，在在可見其上開原審審理時的陳述並非實情，自不足援為有利於被告的認定。
㈤綜上所述，被告前揭否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，難
以憑採，其上開與未滿14歲之人為性交易之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、查A女係00年0月生，B女係00年0月生，有其等年籍資料可按，是其等在本件行為時，均為未滿14歲之人，而此等年齡要件，亦為被告所明知，已據被告於原審訊問時所坦認（見原審卷第36頁）。按刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。本件被告撫摸A女、B女靠近下體部位之大腿內側之行為，在客觀上自足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。依兒童及少年性交易防制條例第2條規定，所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為。又兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定，其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與未滿16歲之人為性交易者，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷。復依同條例第5條規定，本條例第22條第1項之罪應優先於刑法之規定予以適用，自毋庸再論述該條例第22條第1項與刑法第227條間之競合關係。是核被告上開所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第2項對於未滿14歲女子為猥褻罪論處（本院103年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。被告先後與A女、B女為性交易行為，犯意各別，行為時間不同，應分論併罰。又兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第2項，均已將「與未滿16歲之人」、「對於未滿14歲之男女」等被害人年齡列為犯罪構成要件要素，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重刑罰。檢察官起訴書以被告係以違反A女、B女意願之方法而為強制猥褻行為為由，認為被告係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。然就被告是以何方式違反意願乙節，依A女於原審審理時所述：（當被告摸你大腿內側及下體附近時，你有無反抗或對他說什麼？）伊就離開，沒有對他說什麼，（這時候被告有無繼續做什麼行為或說什麼話？）沒有等語，及B女於原審審理時所述：（當被告摸你大腿內側及下體附近時，你有無反抗或對他說什麼？）伊會用手撥開，（這時候被告有無繼續做什麼行為或說什麼話？）這有點想不起來等語（以上見原審卷第49、55頁），已難認被告有檢察官所指使用其他違反其意願之方法，逼使A女、B女就範之情形，參以本件是A母因為經濟因素，才邀被告前來飲酒唱歌，並要A女、B女在旁作陪，已如前述，縱令A女、B女就此一再表明非自願之意，但此等內心感受若未具體表現於外表，被告如何能得知？綜此，檢察官此部分所指被告以違反A女、B女意願之方式為強制猥褻行為，既仍有合理可疑之處，自應從有利於被告的認定，認為本件是有對價的性交易行為，惟因起訴之基本事實相同，且經本院於審理時當庭告知此部分變更法條之旨（見本院卷第55頁），使當事人有辯論之機會後，爰依法變更起訴法條。
四、原審未詳酌A女、B女對於本件被告有撫摸靠近下體部位之大腿內側猥褻行為此等重要基本事實始終陳述如一，且此等陳述，又有前揭補強證據可以擔保為真實可信，遽以A女、B女前揭因記憶因素以致陳述互有出入的細節瑕疵，即認A女、B女的陳述均不可採而為無罪判決，自有未當，是檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告行為罔顧女童生理及心理之健全發展，此舉造成A女、B女身心受創，當不難想像，且被告始終飾詞否認未見悔意的犯罪後態度等一切情狀，就其所犯上開各罪量處如主文第2項所示之刑，並依法定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國104年10月15日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官黃翰義法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國104年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。