裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第62號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 高雪琴 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24738號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月，轉讓第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度訴字第2566號各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑
1年5月確定，而於民國94年1月5日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至94年3月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢（本案構成累犯）。猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得擅自轉讓、施用或持有，竟分別為下列犯行：
㈠、基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，受甲○○之託，代甲○○向不詳人士購買安非他命供甲○○施用（購買價格、數量如附表編號1所示）。
㈡、基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於附表編號2所示之時間、地點，以未高於購入原價之價格，轉讓安非他命1包予乙○○（轉讓數量、價格如附表編號2所示）。
㈢、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，接續於附表編號3所示之時間、地點，無償轉讓微量之海洛因予丁○○3次。
㈣、基於幫助他人施用第二級毒品安非他命之犯意，於附表編號
4所示之時間、地點，受 許世文 所託，代許世文向真實姓名年籍不詳綽號「大白」之成年男子購買安非他命供許世文施用共2次（購買價格、數量均如附表編號4所示）。嗣於96年10月13日下午1時20分許，為警在臺北縣板橋市○○路○段○巷○○號頂樓查獲，並扣得與丙○○本案犯罪無關之電子磅秤1台、夾鏈分裝袋1包及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1313號判決意旨參照）。經查，證人甲○○、乙○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，均經具結在案，而被告丙○○於檢察官偵查中固未對該等證人詰問或與之對質，惟該等證人於本院審理中均已到庭具結作證，並接受公訴人、被告及辯護人之交互詰問，已補足被告行使反對詰問權之機會。再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人於偵查中所為之證述當皆有證據能力，辯護意旨指稱該等並無證據能力云云，容無足取。
二、除證人甲○○、乙○○、丁○○於偵查中之證詞外，本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述，固亦屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、被告幫助甲○○施用第一級毒品海洛因部分
㈠、經查被告如附表編號1所示幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據證人甲○○於偵查中具結證稱：伊之前有施用海洛因，伊曾經打電話給被告，請被告幫伊拿海洛因，只打過1、2次，最後一次時間是在96年8月，伊到被告臺北縣永豐街之住處向被告拿一點點海洛因，伊給被告新臺幣（下同）1000元，這是伊請被告幫伊拿的等語明確，有本院就甲○○96年11月27日偵訊筆錄所作之勘驗筆錄可參，核與甲○○於本院審理中到庭證述：伊先前曾施用海洛因，伊有打電話叫被告去跟他朋友拿海洛因過來給伊，伊是請被告幫伊拿「一張」1000元，時間伊忘記了，伊並未叫被告直接將毒品賣給伊等情相符（見本院97年6月18日審判筆錄）。
又甲○○於96年間，曾因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以96年度訴字第4632號判刑確定之事實，亦有甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可佐甲○○證述其於
96年間有施用海洛因乙節，應堪採信。被告此部分幫助甲○○施用海洛因之犯行，堪以認定。
㈡、證人甲○○於本院審理中雖改稱：伊請被告幫忙拿毒品，被告說他拿拿看，但後來沒有拿到，伊在偵查中說去永豐街跟被告拿1000元之海洛因，並沒有拿到，伊去永豐街時並未遇到被告，那時候在檢察官面前是因為迷糊講錯話云云，然經本院勘驗甲○○之偵訊筆錄結果，甲○○於偵訊中之言語自然，應答清楚，並無其自稱神智迷糊或其他遭恐嚇、威脅、暴力等不正方法之情事，其於偵查中已明確證述確曾前往被告前揭永豐街住處，交付被告1000元，並向被告拿取海洛因，有前述勘驗筆錄可佐，其偵訊中所言，應係出於其自由意志無疑。甲○○於本院審理中僅空言推稱偵查中講錯話云云即翻異前詞，當係因與被告同庭應訊，礙於人情及壓力，為迴護被告故而為有利於被告之證詞，不足採信。
㈢、公訴意旨固認被告此部分係涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，惟按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第6725號、93年度台上第1651號判決意旨可資參照）。公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以證人甲○○於偵查中之供述為主要之論據，然依甲○○於偵查中所言，其係因本身欲施用海洛因，故委託被告代其向被告之友人購買毒品，故甲○○於偵查中之證詞，僅能證明被告基於幫助施用第一級毒品之犯意，代甲○○向他人購得海洛因後再轉交予甲○○，並無積極證據證明被告有何營利之意圖，或與該藥頭間具有犯意之聯絡或從中獲取不法之利益，自不得逕以販賣第一級毒品罪相繩。
二、被告轉讓第二級毒品安非他命予乙○○部分
㈠、關於被告如附表編號2所示轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯罪事實，業經證人乙○○於偵查中證陳：伊只有向被告買過1次安非他命，時間約在96年8月底，被告是拿安非他命到伊桃園縣○○鄉○○路家裡，伊買了1000元之安非他命等情在卷（見96年度偵字第24738號偵查卷第132頁），乙○○於本院審理中繼證稱：伊只跟被告拿過1次安非他命，時間、地點伊忘記了，伊在偵查中所言就是伊向被告拿安非他命之時間、地點。但伊認為伊不是向被告買安非他命，因為伊當時缺錢，生活有困難，且有施用安非他命，伊認為那是朋友之間的幫忙，不算是賣。被告當時拿安非他命1包（伊不知道數量，但不到1克）給伊，伊主動拿1000元給被告，被告本來不想跟伊拿錢，但伊想說大家的生活都不好過，因此就叫被告拿去等情（見本院97年4月3日審判筆錄）。
㈡、參以證人乙○○與被告並無怨隙，此據證人乙○○於偵查中及本院審理中證述甚明，且證人乙○○於偵訊時，經檢察官詢以曾否向被告購買海洛因，證人乙○○均為否定之陳述，足見乙○○之證詞對於被告利害互見，並非全然對被告為不利之證詞，可徵其應係據實證述，並無設詞誣指被告之動機及情事。復核以證人乙○○前開於偵查及本院審理中之證詞，其於偵審中均一致證述被告曾於附表編號2所示時地，交付安非他命1包予其，其則給付1000元予被告，此部分當可認定。又證人乙○○於本院審理中已陳明：當時是其主動拿1000元給被告，被告本來不想向其拿該等款項等語，足見被告主觀上尚無何營利之意圖。至乙○○於偵查中雖證以：其係向被告「買」安非他命，然在以原價或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，公訴意旨既未提出其他事證佐證被告確實有賺取乙○○差價之意圖及行為，基於罪疑惟輕原則，應認被告係基於轉讓第二級毒品之犯意，以與原價相當或低於原價之代價，於上開時地轉讓安非他命1包予乙○○，而無從率認被告係基於營利之意圖而販賣安非他命予乙○○。
三、被告無償轉讓第一級毒品海洛因予丁○○部分
㈠、被告如附表編號3所示轉讓第一級毒品海洛因予丁○○之犯罪事實，業經證人丁○○於偵查中證稱：伊之前曾借住被告臺北縣板橋市○○路○段○巷○○○號2樓之家裡，伊會幫被告打掃，所以被告會請伊施用海洛因，約有3次，都是在96年10月8、9日間等語（見同上偵查卷第152頁、第153頁）無訛，被告於本院審理中對於其曾轉讓第一級毒品海洛因予丁○○之事實亦自承不諱，可佐證人丁○○於偵查中之前開證言，並非子虛。
㈡、被告雖辯陳其僅曾轉讓海洛因1次予丁○○，證人丁○○於本院審理中亦附合被告稱：伊未曾向被告購買海洛因，被告亦未請伊施用海洛因，但伊有向被告借1次海洛因，時間是在96年10月8、9日，地點在臺北縣板橋市○○路為警查獲地點的二樓，伊有海洛因就還給被告。伊之前在偵查中說96年10月8、9日被告有請伊施用海洛因3次，是市刑大叫伊這樣說，伊在警詢中說伊的毒品都是被告給伊吸食的，是市刑大叫伊這樣講，且伊看不懂字云云（見本院97年6月18日審判筆錄），惟被告於本院訊問時自承曾與綽號「阿弟」之人即丁○○同住，且曾轉讓海洛因予丁○○，顯見證人丁○○於警詢中證述其曾幫被告整理上開大觀路居處，被告曾提供其海洛因3至4次，應屬有據，否則若係警員憑空想像杜撰情節，再要求丁○○照本宣科，豈有恰與被告所陳相符之可能。又丁○○於檢察官偵訊中，仍證陳：因其幫被告打掃前開住處，被告曾於96年10月8、9日請伊施用海洛因3次，除與其於警詢中所述一致外，且對於被告無償提供其海洛因之緣由有清楚之說明，是其於偵查中之證詞，自較其於本院審理中之證言可採。被告如附表編號3所示接續轉讓海洛因予丁○○共3次之犯行，殆屬無疑。
四、被告幫助許世文施用第二級毒品安非他命部分被告如附表編號4所示幫助許世文施用安非他命2次之犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人許世文於偵查中證述之情節相符，又許世文於96年間曾因施用第二級毒品經法院判刑確定，有許世文之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告此部分之自白與事實相合，被告如附表編號4之犯行要屬明確。
參、論罪科刑
一、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告如附表編號1所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；如附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（最高法院96年度台上字第5296號、臺灣高等法院93年度上訴字第3554號判決意旨同此見解）；如附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表編號4所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而幫助施用或轉讓，其持有毒品之低度行為，為幫助施用或轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、公訴意旨認被告如附表編號1、2所為應分別成立毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，均有未合，已如前述，惟起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告如附表編號3所示轉讓海洛因3次予丁○○之行為，乃係本於同一轉讓毒品之犯意，於密接之時間及地點接續實施，侵害相同法益，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，在法律上評價為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，僅論以一轉讓第一級毒品罪已足。被告如附表編號4所示幫助許世文施用甲基安非他命2次之犯行及與附表編號
1、2、3之犯行，均犯意個別，行為分殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告如附表編號1、4所示之幫助施用毒品犯行，則應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
三、爰審酌被告深知毒品對於人之生命、身體、健康之不良影響，竟仍轉讓或幫助他人施用第一級、第二級毒品，除致使該他人沾染毒癮外，更活絡國內毒品之流通，危害非輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、提供毒品之數量以及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、被告如附表編號2所載轉讓第二級毒品安非他命所得之對價1000元，係被告所有因犯轉讓第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之電子磅秤1台、夾鏈分裝袋1包及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），尚乏積極證據足認與被告本件轉讓毒品及幫助施用毒品等犯行有直接之關連性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官李君豪法官吳佳穎以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳香君中華民國97年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
附表┌──┬──────────────────┬──────┬────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼──────────────────┼──────┼────────┤│⒈│丙○○於96年8月間某日，因甲○○撥打│幫助施用第一│處有期徒刑伍月│││電話請其代為購買1000元之海洛因，竟基│級毒品││││於幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之犯│││││意，代甲○○購買價值1000元之海洛因1│││││包，並在其臺北縣板橋市○○街○○巷5之│││││1號住處，將購得之海洛因1包交付予王│││││怡雯施用。│││├──┼──────────────────┼──────┼────────┤│⒉│丙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之犯│轉讓第二級毒│處有期徒刑捌月，│││意，於96年8月底某日，在乙○○位於桃│品│轉讓第二級毒品所│││園縣○○鄉○○路○○○號10樓之1住處，││得之新臺幣壹仟元│││以1000元未高於原價之價格，轉讓安非他││沒收之，如全部或│││命1包（未達1公克，確切重量不詳）予││一部不能沒收時，│││乙○○1次。││以其財產抵償之。│├──┼──────────────────┼──────┼────────┤│⒊│丙○○於96年10月8、9日，基於轉讓第│轉讓第一級毒│處有期徒刑壹年肆│││一級毒品海洛因之犯意，接續在臺北縣板│品│月。│││橋市○○路○段○巷○○○號2樓，無償提│││││供海洛因（量微）予丁○○3次。│││├──┼──────────────────┼──────┼────────┤│⒋│丙○○基於幫助許世文施用第二級毒品安│幫助施用第二│各處有期徒刑參月│││非他命之犯意，先後於96年8月31日、96│級毒品貳次││││年9月1日，受 許志 文之託，各以2500元│││││之價格代許世文向真實姓名年籍不詳綽號│││││「大白」之成年男子購買約1公克之安非│││││他命，並均持往 許志文 臺北縣三重市力行│││││路2段136巷36弄8號1樓居處，供許志│││││文施用│││└──┴──────────────────┴──────┴────────┘