裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年侵上訴字第163號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：強制性交
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度侵上訴字第163號上訴人即被告 邱良治 選任辯護人 陳鴻謀 律師上訴人即被告 林士 評選任辯護人 洪錫爵 律師上列上訴人因強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院104年度侵訴字第7號中華民國104年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑捌年貳月。
乙○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑捌年陸月。
事實
一、丙○○（綽號 阿耐 ）、乙○○（綽號MONKEY）與0000000000女子（真實姓名年籍詳卷，以下稱Ａ女）為認識之友人，3人相約於民國103年8月11日夜間一起飲酒，經丙○○提議至汽車旅館飲酒，並獲Ａ女同意後，乙○○即於同日22時許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車至彰化縣社頭鄉搭載Ａ女，再至彰化縣二林鎮○○里○○巷00號搭載丙○○及其備妥之啤酒等酒類。嗣於103年8月12日凌晨0時55分許，
3人入宿彰化縣○○鎮○○里○○街○○號溪湖汽車旅館202號房，並於房內以擲骰子遊戲助興飲酒，至凌晨某時許，Ａ女因不勝酒力，而睡臥在床。丙○○、乙○○見狀，竟萌生對Ａ女性侵之犯意，而基於二人以上共同犯強制性交罪之犯意聯絡，先由丙○○脫下Ａ女之短褲、內褲，不顧Ａ女驚醒而哭喊「不要」而表示拒絕之意，猶違反Ａ女之意願，將其生殖器插入Ａ女之陰道而性交得逞，繼再由乙○○以其生殖器插入Ａ女之陰道內為性交得逞。丙○○、乙○○即以上開違反Ａ女意願之方法，共同對Ａ女為強制性交既遂。其後丙○○於103年8月12日9時12分許先自行離去，乙○○則於中午Ａ女醒來後，於同日13時4分許駕駛上開車輛將Ａ女載至彰化縣田中鎮Ａ女友人 林俊瑀 之刺青店後離去。林俊瑀察覺Ａ女之神情有異，經追問後，Ａ女始告知遭性侵害之事；另丙○○亦於103年8月15日以LINE通訊向Ａ女道歉，並於同年月17日凌晨在彰化縣員林市「好樂迪KTV」提供其行動電話給Ａ女檢視，Ａ女乃將其內有關之對話檔案傳輸至自己之手機內。嗣經林俊瑀約其等於同年月19日在員林市「風尚人文餐廳」了解原委，惟丙○○、乙○○均否認犯行，Ａ女乃憤而報警，始查獲上情。
二、案經Ａ女訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2項定有明文。經查：證人Ａ女、林俊瑀、 陳儀真 、 許雅慈 、 呂育琦 於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且上訴人即被告丙○○、乙○○之辯護人已於本院準備程序期日時就上開證人於警詢中供述之證據能力提出爭執，本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本條項之立法理由，係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院99年度台上字第3851號判決要旨參照）。經查，證人Ａ女、林俊瑀、許雅慈、 詹佳穆 、陳儀真、呂育琦等人於偵查中檢察官訊問時證述之證言，被告2人及辯護人並未釋明有何顯有不可信之情況，依前開說明，前述證人於偵查中之證述，自均得作為證據。
三、被告之辯護人雖不同意檢察官所提出由被害人Ａ女取得之有關被告二人在案發後之LINE通訊對話錄音譯文作為證據。惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用，如私人以合法方法取得之證據，尤無證據排除原則之適用，自不待言（最高法院98年度台上字第578號、第5658號刑事判決要旨參照）。查有關被告2人在案發後之LINE通訊對話錄音譯文，該對話錄音檔，原係儲存於丙○○之手機內，因本件案發後，丙○○於
103年8月17日在員林市之「好樂迪KTV」與被害人Ａ女見面，向Ａ女道歉，斯時Ａ女要檢視丙○○之手機，一開始丙○○雖不同意，但嗣則予以同意，已據其於原審訊問時自承明確（見原審卷第34頁背面），是丙○○既同意Ａ女將該等檔案傳輸至自己之手機內，且Ａ女亦未使用暴力等手段，取得此項證據，即無不法可言。又該對話錄音內容，於警詢時均經警員播放供被告2人辨認，並均承認為其等之對話無訛，此有警詢筆錄在卷可參（見偵卷第9頁至第11頁、第17頁至第19頁），則譯自該對話錄音檔所衍生之對話譯文，與真實性無違，自得作為證據。
四、本案其餘據以認定被告2人犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○、乙○○固均坦承有於103年8月12日凌晨某時，在彰化縣○○鎮○○街○○號溪湖汽車旅館202號房內與Ａ女為性交行為，然否認有何違反Ａ女意願之情，辯稱：其2人係在Ａ女意識清楚情狀下與Ａ女為合意性交等語。
二、經查：㈠乙○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載丙○○、Ａ
女，於103年8月12日凌晨0時55分許入宿彰化縣○○鎮○○里○○街○○號溪湖汽車旅館202號房，被告2人並於同日凌晨某時，對Ａ女為性交行為等情，為其2人坦承在卷（見偵卷第134頁至第135頁、第138頁至第139頁），並有溪湖汽車旅館之監視器畫面翻拍照片暨現場照片、車牌號碼00-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、秀傳醫院財團法人彰濱秀傳紀念醫院103年8月19日之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷第35頁至54頁、第77頁、密封袋），是此部分之事實，足可認定。
㈡又被告2人係不顧Ａ女出言表示拒絕，猶違反Ａ女意願而對
之強制性交得逞一情，業經Ａ女於偵查中證述「（問：過程？）睡到一半丙○○先上來，那時我印象比較清楚，他壓在我身上，把生殖器插入我下體，換 林彥宏 的時候，我印象就比較模糊，他也有壓在我身上，行為就是性交的動作，可是我後面比較沒有記憶」、「（問：你發現時有無說話或是以手推他們？）我記得我哭著對丙○○說我要找毛毛（即證人陳儀真），我沒有力氣反抗，我有說不要，林彥宏的部分我比較沒有意識」（見偵卷第90頁）；原審證稱「（問：妳在
103年8月11日晚間是否有跟乙○○、丙○○一起到彰化縣溪湖汽車旅館？）是」、「（問：當天是怎麼約的？為何會約去汽車旅館？）丙○○用LINE約的，他就跟我說去汽車旅館，不會對我怎樣」、「（問：103年8月11日晚上，你們深夜進到溪湖汽車旅館之後，發生什麼事情？）在裡面本來是先聊天，後面他們就玩骰子，玩骰子的時候都是我一直在輸，後面就喝還蠻多的，那時候他們有吃類似滷味的東西，那東西是丙○○帶的」、「（問：妳睡著之後是怎麼醒過來的？）因為丙○○在我身上」、「（問：妳醒過來的時候，丙○○有把妳的褲子解開了？）有，那時候我只剩下上半身的衣服而已」、「（問：丙○○有無把生殖器插入妳的身體裡面？）有」、「（問：你有感到疼痛或是反抗？）我還有哭」、「（問：有無跟丙○○說不要這樣做？）有」、「（問：丙○○聽到妳說不要這樣做的時候，有無說什麼？）他並沒有說話，我看他就繼續」、「（問：丙○○做完之後？）換乙○○」、「（問：乙○○有無對妳做性交動作？）有」、「（問：乙○○是怎麼對妳做性交行為？）跟丙○○一樣」、「（問：同樣是在警詢筆錄記載講的，妳說我只記得阿耐離開後就換MONKEY對我施以性侵害。妳講的阿耐丙○○離開以後這句話是什麼意思，是離開到哪裡？）離開我的身體」、「（問：妳講的乙○○對妳施以性侵害，是有將他的生殖器放進你的生殖器裡？）有」等語明確（見原審卷第10
3頁至第106頁、第119頁）。㈢丙○○於案發後之103年8月15日主動以LINE聯繫Ａ女，茲摘錄其二人間之部分對話如下（見偵卷第56頁至第61頁）：
┌──────────────────────────┐│被告：對不起，我沒有要你原諒，但只是覺得少對你說的一││聲抱歉，因為我覺得自己做錯事還是要說一下。││Ａ女：你為什麼忽然說這個。都幾天了…怎麼忽然說。││被告：因為我跟mk（按：即乙○○，下同）都覺得很過意不││去。││Ａ女：怎麼忽然想到被告：看你退群組我們就知道覺得做錯││事。想很久。可能自己一直覺得不知道該怎麼開口。││……（省略）││被告：就這樣吧，我們其實也不想你原諒。因為改變不了什││麼。││Ａ女：你有想過。仔細的想過。我醉了。││被告：今天會突然講這個只是一直覺得心裡少說了些什麼。││現在說這個沒用啊！酒後亂性真的是我們的錯。││Ａ女：我醉了。││被告：嗯。││Ａ女：你們是兩個人。而我是一個女孩子。我起來。││被告：對不起，我們沒有盡到該保護你的責任。││Ａ女：要假裝忘記正常跟mk說話。││被告：聽我說，一切都不是你的錯，是我們。所以我們沒有││要原諒。要的只是一句對不起。││……（省略）││Ａ女：從以前我相信，相信你們不同。所以才敢跟你們出去││。││被告：嗯，我知道，一直覺得…真的對不起，讓你失望了││……（省略）││被告：但是，真的不要原諒我們，讓我們知道該怎麼尊重朋││友。││Ａ女：你記得。那天你說了一句話嗎？你說要對我怎樣早就││怎樣了。可是你食言了。││被告：嗯…所以才不用你原諒。││Ａ女：你道歉了。另一個呢？││被告：說到作不到是我的錯。││Ａ女：另一個木頭嗎？││被告：我跟mk一起討論的。││Ａ女：我搞不懂。我難過……（省略）││Ａ女：是我在逃避。你知道我逃避什麼嗎。││被告：但我只是想當面跟你說。對不起。││……（省略）││Ａ女：我逃避是因為我相信你們││……（省略）││被告：是我們的錯。││Ａ女：一個女生本來就不該喝那麼多。能怪誰。怪自己……││（省略）││被告：只是我們不是以前的阿耐跟mk│└──────────────────────────┘
觀之丙○○於通話中不斷向Ａ女表達歉意，並表示自己做錯事，面對Ａ女質問「從以前我相信，相信你們不同，所以才敢跟你們出去」、「你記得。那天你說了一句話嗎？你說要對我怎樣早就怎樣了。可是你食言了」等情，其除表達歉意外，並承認讓Ａ女失望、說到做不到是其的錯等語。由上開對話內容與Ａ女證詞相互勾稽，應可認定丙○○係因與乙○○共同違反Ａ女意願而對之強制性交得逞一事，尋求Ａ女之原諒，此益證Ａ女前開遭被告2人強制性交之證詞，確屬真實可信。
㈣又丙○○在與林俊瑀之電話通聯中，曾坦承未經Ａ女同意而
對之為性交行為一節，亦經證人林俊瑀證稱「其中一個有承認他們做了不應該做的事情，不應該沒經過Ａ女的同意發生性關係」、「（問：哪一位這樣講的，你是否記得？）丙○○」、「（問：你跟2位被告都有通聯，你跟被告丙○○通聯的時候，是問他些什麼事情？）我問他為什麼趁人家喝醉酒的時候對人性侵，他就說他知道錯了，他真的也不知道他喝了酒自己會這樣子」、「（問：丙○○就有無性侵被害人，是有親口告訴你他有性侵被害人，還是丙○○是告訴你他有跟被害人發生關係？）我只知道丙○○電話給我的內容，就是他確實有承認他對Ａ女做了不應該做的性侵行為」、「（問：丙○○當天承認到底是承認什麼？）丙○○有承認跟Ａ女發生性關係，沒有經過Ａ女同意」、「（問：有承認沒有經過同意？）有，絕對有承認」等語（見原審卷第148頁背面、第150頁背面、第151頁背面）。此適足以佐證被告
2人確有違反Ａ女意願而對之強制性交。㈤鑑於性侵害案件本質上具有蒐證不易之隱密性，實無法期待
被害人能取得直接、明顯之證據，然仍非不得自被害人於遭性侵害後所呈現之身心狀況及其他相關情狀，推斷被害人所陳遭受性侵害之情是否屬實。查：對於Ａ女案發後之身心狀況，證人林俊瑀證稱：Ａ女於103年8月12日到其開設之刺青店時，兩眼紅紅的，講述遭性侵害過程時，一邊講一邊哭（見偵卷第115頁背面至第116頁）；證人許雅慈證述：其於103年8月12日晚上與Ａ女見面時，Ａ女兩眼腫腫且無神，似乎已經哭過許久、Ａ女情緒很激動、很崩潰（見偵卷第
117頁，原審卷第121頁背面）；證人呂育琦證述：「（問：當時妳在跟被害人講話的時候，她的情緒很激動嗎？）有一點激動，有哭，她是邊哭邊講」（見原審卷第125頁背面）；證人陳儀真證述：Ａ女係邊講邊哭地向其講述遭性侵害之過程等語（見原審卷第154頁)。是綜合前述證人證詞，Ａ女於案發提及此事仍難掩心中害怕而哭泣、激動等自然流露之情緒，與一般被害人遭受性侵害後，身心受到強大傷害，產生對安全之顧慮、情緒低潮、焦慮、恐懼他人得知及深怕再度受害之反應等情相符，益證其上開所指證被告2人以違反意願方式對其為性交行為，堪可採信。
㈥按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號、73年度台上字第1886號、第2364號判例意旨參照）；又所謂默示之合致，係指依其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言（最高法院94年度台上字第3528號判決意旨參照）。查被告2人對Ａ女強制性交之犯行，因被告等否認犯罪，而無證據證明渠等事前如何積極謀議過程，然被告2人除在溪湖汽車旅館202號房內，於密接之時間點內先後對Ａ女為性交行為外，又當被告中之一人遂行對Ａ女性交犯行時，另一人始終在場，除經證人Ａ女證述如前外，丙○○亦坦認「（問：當時你在性侵被害人時，林彥宏在沙發上做什麼？林彥宏有無看到？）他當時在喝啤酒、玩手機。有」、「（問：所以你與被害人發生性行為當下，乙○○是在同一房間的沙發上？）對」、乙○○供認「…我有看見被害人與丙○○應該是有在性交，因為他們蓋棉被。我沒有看到丙○○脫被害人短褲及內褲的情形，我看到他們是女下男上，有做性交的動作…」等語明確（見偵卷第8頁，本院卷第58頁，原審卷第35頁背面），可見被告2人對彼此犯行已有相互認識，並均得以知悉對方欲對Ａ女為性交之意思。另乙○○既在場全程在場，對於Ａ女於遭丙○○性侵過程中曾出言表示拒絕一情，自不能諉為不知，詎其在丙○○褪去Ａ女褲子、壓制Ａ女意願而遂行性交犯行得逞後，於Ａ女仍裸露下體之際，旋即對Ａ女為性交行為，其有利用被告丙○○之行為，以達對Ａ女犯罪之目的甚明。是綜合上情，依社會通常觀念，足認被告2人於實施強制性交行為時，即有以互相之行為共同對Ａ女為強制性交之默示合意。
㈦被告2人雖辯稱在Ａ女意識清楚情況下為合意性交等語，惟
查：被告2人確實是以違反Ａ女意願之方式，於彼此在場之情形下，共同對Ａ女為性交行為等逞，已據本院綜合相關證據認定如上。且依被告2人所述，丙○○與Ａ女為性交行為當下，乙○○亦在場，則基於社會對於性行為隱密性之價值認識，難認Ａ女有何於意識清楚前提下，自願暴露其與丙○○性交過程供乙○○觀看之理。況乙○○於103年8月17日透過LINE與丙○○之對話中稱「…但是她好像從頭到尾都知道」，有LINE通訊軟體對話紀錄在卷為憑（見偵卷第76頁），意指Ａ女雖有飲酒，但對於遭被告2人輪流性侵一事，似仍有所知悉，益證被告等前開所辯，不足採信。
三、綜上，本件事證明確，被告2人犯行均可認定，應依法論科。至於被告2人之辯護人雖請求傳訊證人詹佳穆，然本院審酌詹佳穆於偵查中已表示關於本案發生經過，均是聽雙方當事人陳述而得知等語（見偵卷第143頁），復已於原審經檢辯為交互詰問，核無再予傳訊之必要。又原審法院依丙○○之辯護人請求，就被告2人有無違反Ａ女意願、Ａ女有無哭喊不要等事項，函請法務部調查局對被告2人、Ａ女實施測謊，惟經該局以「測謊是以具體行為之有無做為測試標的，而感官知覺（如視覺、聽覺）、抽象概念（如時間、數字）、動機、意圖、口語意思表示、通俗行為、內在意識歷程及認定問題等，皆非測謊範疇。本件囑託待測事項屬抽象概念、口語意思表示、內在意識歷程及認定問題」為由，而認不宜測謊，有該局104年5月29日調科參字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷第58頁至第59頁），是辯護人就同一事項請求再次進行測謊，亦核無必要，均附此敘明。
參、論罪之說明：
一、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第222條第1項第
1款之強制性交罪。被告2人就本件強制性交犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、原審經審理後，認被告犯刑法第222條第1項第1款加重強制性交罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①刑事訴訟法第159條之2傳聞法則除外規定，必其陳述具備「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實之存否所必要者」，始有適用之餘地。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，如未經調查，單純以警詢距案發時間較近，或以證人非在被告面前陳述等情，即逕認先前陳述具有較可信性之特別情況，則因警詢時間順序通常在先，將造成警詢中審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述，以及任何審判外之陳述均得為證據之不當結果，自不符立法本旨。本件原審判決單以證人Ａ女於警詢所為之陳述，係出於自然之發言，且距離案發時間較近，記憶較深為由，認具有可信之特別情況，並未就Ａ女於警詢陳述之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形；對該警詢陳述如何係證明被告2人犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，特別是Ａ女警詢陳述與偵查、原審審理中所為之證詞大致相符，何以除採取偵查、審理中經具結之陳述為證據外，尚有併採警詢陳述之傳聞證據之必要，亦未為詳細之說明。是原審判決遽以上情認Ａ女警詢之陳述具證據能力，難謂適法。②原審判決認被告2人見Ａ女同意至汽車旅館飲酒後，隨即萌生共同強制性交之犯意聯絡，先由丙○○備妥啤酒，復於前往汽車旅館途中極力找尋商店購買骰子，嗣在汽車旅館房間內，雖Ａ女表示無法再喝，仍一再要求Ａ女飲酒，而認被告2人有意透過擲骰子遊戲，令Ａ女飲酒過量而不醒，以遂行強制性交行為等語（見原審判決書第1頁、第14頁）。然擲骰子遊戲，為坊間常見之飲酒助興方式之一，Ａ女並自承先前曾玩過此一遊戲等語（見原審卷第112頁），則被告2人邀同Ａ女於汽車旅館內以擲骰子遊戲決定何人飲酒而助興，難認有何異常之處；而被告2人見Ａ女擲骰子遊戲落敗時，要求其必須飲酒以兌現遊戲規則，或出於起鬨、戲弄之動機，非當然可認意在透過勸酒使Ａ女泥醉後以遂行性交行為。是依卷附證據資料，尚無從認定被告2人於前往溪湖汽車旅館前，即已有對Ａ女共同為強制性交之犯意聯絡，原判決關於此部分之事實認定，容有未合。
三、被告乙○○上訴意旨略以：若其確有對Ａ女為強制性交行為，Ａ女應無事後又搭乘其駕駛之自小客車返家之理；又證人詹佳穆於警詢中曾證稱Ａ女曾提及其跟被告2人不再是朋友的感覺，講難聽一點是炮友的感覺；又若非Ａ女未能把持原則而與被告2人合意性交，又豈有在與丙○○之LINE對話中，一再提及「我逃避你們對我的看法，我逃避你們對我做的事，我逃避你們或許覺得我亂」、「一個女生本來就不該喝那麼多，能怪誰，怪自己，我的原則沒了，我已經亂了，我不再是以前潔身自愛的蝦米」、「我氣，氣在哪你知道嗎？為什麼隔天MK有辦法正常跟我說話，當作什麼都沒發生，為什麼有辦法正常跟我說話」等諸多自責、後悔言語？被告丙○○上訴意旨則略為：證人許雅慈證稱Ａ女酒量甚佳，則以案發當天被告2人攜帶11瓶啤酒、1瓶厚酒之數量，且Ａ女自承僅有飲用啤酒等情觀之，Ａ女於與被告發生性交行為當下，應仍保持清醒狀態。Ａ女於案發後向詹佳穆提及其與被告不再是單純朋友的感覺而是砲友的感覺，足證其應是出於自由意識而與被告為性交行為。若Ａ女確遭被告性侵，豈會事後仍與乙○○有說有笑，且搭乘乙○○駕駛之車輛離去並於車內任由乙○○對其拍照，此顯與性侵情形不符。又丙○○係在乙○○外出購買食物與啤酒之空檔，於房間內與Ａ女性交，而乙○○是在丙○○於上午9時離開溪湖汽車旅館後，始與Ａ女性交，此與刑法第222條第1項第1款之罪需「在場共同實行」或「在場參與分擔實行」強制性交犯罪之人，有2人以上之要件不符。又原審認定Ａ女於酒醉睡著後，察覺遭被告2人以生殖器插入其陰道為性交行為之際，有哭喊不要，但被告2人無視於此，仍對Ａ女性交得逞，倘若案情經過確係如此，則被告所為應係刑法第225條第1項之乘機性交罪，非刑法第222條第1項第1款共同強制性交罪。
被告嗣後已自我省思且基於禮貌向Ａ女表示歉意，並達成和解，可見其並非罪大惡極之人，而刑法第222條第1項第1款共同強制性交罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，依被告本件犯罪情狀觀之，縱科以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。經查：
㈠Ａ女於溪湖汽車旅館遭被告2人強制性交後，因在密閉空間
與甫對其為侵害行為之乙○○單獨相處，基於恐懼心理及安全考量而未敢張揚，且其本身並無交通工具可單獨離開，乃不得不與乙○○同車離去，本屬合理反應。又Ａ女於案發後並無上訴意旨所稱與乙○○有說有笑之舉動，且為求能儘速返家，乃故做鎮定與乙○○對話等情，業據其供稱「（問：有無跟乙○○有說有笑？）也沒有，我有跟他講話，可是就是因為在那裡我也會怕，所以他跟我講話的話，我一定也要跟他講話，是想要趕快回家」等語明確（見原審卷第106頁背面）。又乙○○係在Ａ女不知情之情形下，於車內以手機偷偷對Ａ女拍照一情，亦經Ａ女證述「那2張照片拍的時候，林彥宏手機插著充電，我自己在講電話，我不知道被拍」等語在卷（見偵卷第90頁），且觀之卷附照片（見偵卷第75頁），1張拍攝部分僅有Ａ女胸部至大腿，全無臉部畫面，查臉部表情為影相之重心，此為一般經驗法則，被告若係得Ａ女欣然同意拍攝，應無呈現前述不合常理之影像內容。另
1張照片雖為Ａ女上半身影像，但影像模糊而未完全對焦，Ａ女眼睛亦明顯未直視鏡頭，應係乙○○在Ａ女不知情狀況下，匆促以手機偷偷拍攝。是上訴意旨單以Ａ女案發後與乙○○同車離開現場並遭拍攝照片等，遽指被告2人與Ａ女為合意性交，顯不可採。
㈡Ａ女與詹佳穆、丙○○之對話中，皆是對於自己於案發當天
為何飲用過量之酒類、又為何深夜與被告前往汽車旅館飲酒等行為之自責、悔悟，上訴意旨將之曲解為Ａ女係對於自己未能把持原則而與被告2人合意性交之事後自責與後悔，顯無理由。另證人許雅慈雖證稱Ａ女的酒量很好等語。然所謂酒量之好壞，純屬個人主觀之意見與臆測。況且即使酒量很好之人，亦有可能因飲酒當日之身體狀況而受影響，則單以證人 許雅惠 前述主觀臆測之詞，尚無從為有利被告事實之認定。
㈢丙○○係於乙○○在場之情形下，於溪湖汽車旅館202號房
內對Ａ女為強制性交行為一節，業經本院依據Ａ女證詞、被告2人自白而認定如上（見貳二㈥所述），上訴意旨辯稱乙○○當時外出購買啤酒而不在場等語，顯非事實。又Ａ女雖無法確定乙○○對其為性交行為之確切時間點，但其明確證述「（問：照乙○○的講法，是早上9點丙○○離開以後，他才跟你發生性關係？）沒那麼晚…」（見原審卷第110頁）。又丙○○於乙○○在場且Ａ女哭喊「不要」表示拒絕之情形下，猶大膽地對Ａ女為性交行為，乙○○見狀，亦未有任何阻止之舉動，可見彼此間已有共同強制性交之犯意聯絡，則乙○○於丙○○完成犯行後緊接為之，核與論理法則相符。另觀之丙○○在與Ａ女之LINE對話中稱「因為我跟MK（指綽號MONKEY之乙○○）都覺得很過意不去」、「我跟MK一起討論的」等語，被告2人復共同商討如何處理本案，丙○○並向乙○○稱「因為我們基本上就是三個人都已經喝酒啊，對啊，到時候就是…可能就把錯，怪在酒精上面」（見偵卷第76頁），堪認其2人確係於彼此在場之情狀下共同犯之。從而，辯護人辯稱乙○○係在丙○○離開溪湖汽車旅館後始與Ａ女為性交行為等語，亦無可採。
㈣刑法第221條第1項強制性交罪，行為人係使用強制手段壓
制被害人自由意志，於違反被害人意願之情形下，對被害人為性交行為；第225條第1項乘機性交罪，被害人係因既存有身心障礙等相類情形而無法抗拒，行為人僅是單純利用被害人此一狀態而為性交行為，是「若被害人雖有輕度智能障礙，但僅係反應及理解能力較一般人為低，仍瞭解性交行為之意義，而尚無不能或不知抗拒他人對其為性交行為之情形者，即與刑法第225條第1項乘機性交罪之要件不侔」（最高法院104年度上訴字第346號判決意旨參照）。查被害人Ａ女最初雖因酒醉而睡臥在床，然嗣後因驚醒而哭泣並出言「不要」而表示拒絕之意，可見其此時仍可自由決定是否與被告2人發生性交行為，尚無不能或不知抗拒之情形，詎被告等在Ａ女明白表示不願意之情形下，猶違反其意願而接連對之性交得逞，核渠等所為，均係犯刑法第222條第1項第
1款之強制性交罪，非同法第225條第1項乘機性交罪甚明。
㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查細究本案事件起因，無非係因被告2人未能控制自身情慾且不知尊重Ａ女性自主決定權所致，並非出於特殊值得同情之原因致為本案犯行，且其等所為對於Ａ女之身心健全傷害極大，是依其等行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，上訴意旨請求本院依刑法第59條之規定對丙○○酌減其刑，實不足採。
四、被告2人否認犯罪而提起上訴，雖無可採，然原判決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告2人皆未有犯罪前科之素行，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷可參；所為造成被害人Ａ女身心受創嚴重，犯罪所生損害甚鉅；犯後皆與被害人Ａ女達成和解並賠償損害，有臺灣彰化地方法院104年度司斗調字第202號調解程序筆錄、郵政匯款申請書附卷為憑（見原審卷第205頁、第21
0頁），確有彌補被害人Ａ女損害之積極作為；兼衡丙○○於案發後，在被害人Ａ女向警方報案前，能主動向被害人Ａ女一再表示歉意，尚有悔意，而乙○○則未見悔意，是整體以觀，2人之犯後態度仍有差異；以及其等犯罪之動機、目的、手段、均為大學畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年5月11日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國105年5月11日