裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第739號刑事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第739號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人 柯卲臻 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第174號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以89年度易字第756號判決處有期徒刑3月確定，於民國91年7月1日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於96年
2月間某日，在其位於臺南縣永康市○○○路○○○巷○號租屋處，發現 劉青和 （未據起訴）所有放置於上址之可發射子彈具有殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動改造手槍製造而成，已換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手槍）及具有殺傷力之改造子彈1顆（已送驗試射，僅存彈殼）（本案手槍及子彈均以未扣案之不詳包包裝著，無證據證明上開物品為劉青和之遺失物），其即基於持有槍彈之犯意，將本案手槍與子彈取出而無故持有。嗣於96年5月10日12時許，甲○○以黑色包包1只裝載本案手槍及子彈攜帶在身，乘坐不知情之友人乙○○所駕駛之自小客車（車上另有知情之友人丁○○，丁○○下述持有本案手槍和子彈之行為，已由臺南地院以96年度訴字第898號判處有期徒刑3年6月在案，並由最高法院於於98年3月12日駁回上訴確定，本案手槍於該案查扣中，並於98年4月14日由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行沒收完畢，現已不存在），前往臺南市○○路與南華街路口附近，欲向他人催討債務。一行人抵達上開地點時，甲○○即命丁○○下車購買香菸並查看債務人是否在家，丁○○應允之，但要求甲○○交付裝有本案手槍與子彈之上述黑色包包，供其下車時防身之用。適甲○○本身也無使用槍枝之需求，遂應丁○○之請託，轉送本案手槍與子彈（連同黑色包包）與丁○○。迄至96年5月10日12時15分許，丁○○攜帶上述黑色包包（內有本案手槍及子彈）在上開路口附近之便利商店前，因形跡可疑為警盤查查獲，並扣得本案手槍、子彈。丁○○再供出甲○○涉案，方查知上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據（最高法院97年臺上字第4096號判決意旨參照）。丁○○因違反槍砲彈藥刀械管制案件，於96年5月21日、96年6月20日及97年2月1日以被告身分在檢察官偵訊時及臺南地院審理中所為之供述筆錄（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1674號卷㈠【下稱偵一卷】第34頁至第35頁、第42頁反面至第44頁、第106頁反面至第107頁），其中指證被告非法持有槍彈之部分，對被告而言，屬證人之證述，但均未依法具結以擔保其憑信性，縱令被告於本案審理中同意作為證據使用，依前揭說明，仍無證據能力。
㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附內政部刑事警察局96年6月8日刑鑑字第0960075080號槍彈鑑定書（見偵一卷第44頁反面至第45頁）為臺南市警察局第二分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；
於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。考其目的，乃係被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。至檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。乙○○於丁○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中，至臺南地院以證人身分所為之證述筆錄（見偵一卷第103頁至第106頁），業經具結，有證人結文1紙附卷可參（見偵一卷第107頁反面），其任意性與憑信性均可確保，自得依上述規定取得證據能力。另丁○○在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1674號卷㈡【下稱偵二卷】第28頁至第30頁），係檢察官令丁○○以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵二卷第34頁），被告甲○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈣另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），除前述證述筆錄及鑑定報告外，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第79頁反面、第100頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告在本院審理中坦承不諱（見本院卷第12頁至第16頁、第78頁至第79頁、第99頁至第105頁），核與丁○○及乙○○於他案警詢、偵查及審理中以證人身分所為之證述情節大致相符（見偵一卷第3頁至第4頁、第10
3頁至第106頁；偵二卷第28頁至第30頁）。又本案槍彈經送請刑事警察局鑑定之結果，認為：①送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿Walther廠PPK/S型半自動改造手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。②送鑑子彈1顆，認係土造子彈，具直徑8.0mm金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力。上開各情，有該局96年6月8日刑鑑字第0960075080號槍彈鑑定書1紙附卷可稽（見偵一卷第44頁反面至第45頁）。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項所謂「轉讓」行為，
係指「所有權之移轉」而言，且同條項既將「轉讓」、「出租」及「出借」並列，均以重刑論科，則該條項所稱之「出租」與「出借」行為，在體例解釋上也應限於「所有權人之出租或出借行為」為要件，果若槍枝持有人並非所有權人，其自無處分（轉讓、出租或出借）槍枝之權限（此與民法上無權轉讓、出租或出借之人所為轉讓、出租或出借等債權行為仍屬有效之概念不能同視），則其將槍枝交付與他人之行為，自無從以該條項之罪論擬，而應逕以其交付前之非法持有行為論科，如此方符合刑罰之謙抑性。本案手槍及子彈均為劉青和所有，業如前述，則被告取得後將之交付與丁○○，參前說明，仍不該當於「轉讓」、「出租」或「出借」等行為，而應以單純「持有」評價之。是核被告所為，係犯同條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。起訴檢察官認被告應成立同條例第8條第2項非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與同條例第12條第2項非法轉讓子彈罪，尚有誤會。惟起訴之基本社會事實同一，應由本院依刑事訴訟法第300條之規定變更法條論處。又被告因非法寄藏槍彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院於98年8月18日，以98年度訴字第428號判處罪刑在案，該判決並於98年10月14日確定等情，有該判決書（見本院卷第36頁至第38頁）與臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於兩案中犯罪行為不同，持有之槍彈互殊，雖該案判決中記載被告寄藏槍彈之犯罪時間為「95年7、8月間某日起至96年8月3日止」，惟被告於審判中供稱：我是把本案手槍、子彈交與丁○○，丁○○被抓後，我才在臺南縣永康市○○○路○○○巷○號租屋處發現另外之槍彈（即高雄查獲之槍彈），我在本案審理中講的才是正確的（見本院卷第103頁）。是被告本案非法持有本案手槍和子彈之行為，非該案判決效力所及，本院自應為實質審理，應予說明。
㈡又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，係指將槍砲彈
藥刀械移置於自己實力支配下之執持、占有或管理等行為。被告應丁○○之要求將本案手槍與子彈交與丁○○之時，已不打算將之要回，已經敘明如上，則自其交付丁○○時起，已喪失對之實際上支配管領力，持有關係自該時起終了，是被告並無與丁○○「共同」持有本案手槍、子彈之犯意聯絡，無從論以共同正犯，併此陳明。
㈢次按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所
持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。被告以一行為持有本案手槍及具殺傷力之子彈1顆，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣另槍砲彈藥刀械管制條例之「持有」，為行為之繼續，而非
狀態之繼續，亦即一經非法持有，犯罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。故有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後
5年以內為斷（最高法院81年度臺非字第181號判決意旨可參）。被告有前述事實欄所載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，而其本案持有行為終了之時，為其交付丁○○之時（即96年5月10日），仍在其有期徒刑執行完畢後5年內，是其在有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告取得本案手槍、子彈後隱匿不報，並攜出在外，
交與丁○○，使得槍彈存在之危險性擴張至第三人，助長槍彈在外流通之風險，與單純持有行為有別，且嚴重影響社會治安，惡性不輕，但本院念及被告犯後能坦承犯行，態度尚佳，並未持槍彈犯案，暨其自承教育程度僅高中肄業，智識程度不高，家中母親已年過半百，身體狀況不佳，需要被告撫養及照顧，兼衡丁○○因持有本案手槍、子彈所受宣告刑之刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告本案行為並未成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項等罪，則辯護人認被告所犯罪名乃「最輕本刑5年以上有期徒刑」之罪，應依刑法第59條酌減被告之刑云云，自無可取，特予陳明。
㈥本案手槍查扣於丁○○所犯上述槍砲彈藥刀械管制條例案件
中，並於該案判決確定後，由執行檢察官於98年4月14日執行沒收完畢，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙在卷可證（見本院卷第82頁）。本案手槍既已沒收完畢，堪信現已不存在，爰不予宣告沒收。至本案子彈1顆，同樣於丁○○上述案件查扣中，且經送驗試射後僅存彈殼，已喪失違禁物之性質，亦不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國98年11月10日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。