裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第1329號刑事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第1329號
98年度訴字第322號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 劉志卿 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官先後提起公訴（97年度偵字第5483號、第5865號、第6044號），本院合併審理，判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號１至５所示各罪，各處如附表一編號１至５所示之刑。應執行有期徒刑玖年。扣案之Samsung廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。販賣毒品所得共計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、乙○○因車禍造成腳部神經受損，為重度肢障人士，又身染施用毒品之惡習。其為籌措購買毒品施用之花費，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持其所有Samsung廠牌行動電話1支（內搭配其母親 張程靜 所有門號0000000000號晶片卡1張，下稱本案行動電話）作為對外聯絡之工具，分別為下列販賣海洛因之行為：
㈠於民國97年9月25日11時31分、44分許，甲○○（所涉幫助
施用毒品部分未據起訴）為幫忙丁○○施用海洛因，以門號0000000000號行動電話與持本案行動電話之乙○○聯絡，向乙○○表示欲購買海洛因（通話內容詳如附表二編號１、２所示），並談妥在雲林縣斗六市某仙姑廟前相會。乙○○依約前往上開地點後，即當場以新臺幣（下同）1,000元販賣海洛因1小包與丁○○，並向丁○○收取1,000元之價金。
㈡於97年10月6日17時2分許，己○○持門號0000000000號行
動電話撥打乙○○所使用之本案行動電話，向乙○○表示欲購買海洛因（通話內容詳如附表二編號３所示），兩人相約在乙○○位於雲林縣斗六市○○里○○路○○號之居處（起訴書將兩人交易地點均誤載為「雲林縣斗六市○○里○○路○○號」）交易，並由乙○○在上開居處內，以1,000元之價格將海洛因1小包販賣與己○○，並讓己○○暫時賒欠前揭購毒款項1,000元。
㈢於97年10月7日13時52分許，己○○以000000000號電話撥
打乙○○所持本案行動電話，向乙○○表示欲購買海洛因（通話內容詳如附表二編號４所示），雙方相約在乙○○前揭居處見面，並由乙○○當場以500元之價額將海洛因1小包販賣與己○○，前揭購毒款項500元則由己○○暫時賒欠。
㈣於97年10月7日21時10分許，己○○以000000000號電話撥
打乙○○所用本案行動電話，向乙○○表示欲購買海洛因（通話內容詳如附表二編號５所示），彼此相約在上述居所碰面，並由乙○○當場以500元之價額將海洛因1小包販賣與己○○，但前揭購毒款項500元則讓己○○暫時賒欠。
二、乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年10月22日上午某時許，在前開居所內，應在場友人 羅仁宗 之請託，以2,000元之價格販賣甲基安非他命1小包與羅仁宗，雙方一手交錢一手交貨，完成交易。
三、嗣經警方對門號0000000000號實施通訊監察，並於97年10月22日下午19時5分許，持本院核發之搜索票至雲林縣斗六市○○路○○號進行搜索，當場扣得本案行動電話，方循線查知上情。
四、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。己○○、甲○○、丁○○及羅仁宗在檢察官面前之證述筆錄（見97年度偵字第5483號卷【下稱偵一卷】第11頁至第15頁、第79頁至第83頁、第91頁至第93頁；97年度偵字第6044號卷【下稱偵二卷】第4頁至第
6頁），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵一卷第16頁、第84頁、第94頁；偵二卷第7頁），被告乙○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院97年度訴字第1329號卷【下稱本院一卷】第201頁反面；98年度訴字第322號卷【下稱本院二卷】第52頁反面、第133頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告在警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見雲林縣警察局虎尾分局雲警虎偵字第0971001431號卷【下稱警一卷】第1頁至第9頁；偵一卷第28頁至第29頁；本院一卷第164頁反面、第182頁至第183頁、第200頁至第209頁反面；本院二卷第74頁反面至第75頁、第95頁反面、第111頁至第112頁；第132頁至第141頁反面；本院97年度聲羈字第359號卷【下稱本院三卷】第6頁至第7頁），核與證人己○○、甲○○、丁○○及羅仁宗於警詢、偵查中所為之指證情節相符（見警一卷第10頁至第17頁、第18頁至第24頁；雲林縣警察局虎尾分局雲警虎偵字第0971001476號卷第10頁至第18頁；偵一卷第11頁至第15頁、第79頁至第83頁、第91頁至第93頁；偵二卷第4頁至第6頁），另有通訊監察書與通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第31頁至第77頁）。再參諸被告與己○○等人之通話內容，不時使用暗語（例如「查某」），且通話內容簡短，多半係在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無疑。另稽之丁○○經警方採尿送驗之結果，呈現「嗎啡陽性」反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表各1紙在卷可查（見本院一卷第39頁至第
40頁），足認其確有對外購買海洛因施用之需求。此外，另有本案行動電話扣案可資佐證。又被告有多次施用海洛因與甲基安非他命之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，被告亦供稱每次賣1,000元之海洛因或甲基安非他命均可賺取200元之利潤（見本院一卷第209頁；本院二卷第141頁），堪信其係為籌措購毒之花費方鋌而走險，主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。綜上足認被告之自白均與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布（該次修正未
定有施行日期，應「類推適用」中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，參見司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函），其中第4條將販賣第一級毒品罪罰金刑之上限由1,000萬元提高至2,000萬元，另將第二級毒品罪罰金刑之上限由700萬元提高到1,000萬元，對被告較為不利，惟該條例復修正第17條第1項之規定，擴大該條項之適用範圍，並將「得減輕其刑」之規定修正為「減刑或免除其刑」，另增訂第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」經本院就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，認為以整體適用修正後之毒品危害防制條例相關規定對被告最為有利（比較新舊法適用法律時，應比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律。最高法院88年度臺非字第31號判決可供參考）。是核被告就事實欄㈠至㈣所為販賣海洛因之行為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。另其就事實欄所為販賣甲基安非他命之行為，則成立同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中
，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060號判決要旨參照）。被告所為上述4次販賣海洛因之行為，與1次販賣甲基安非他命之行為，犯意各別，時間不同，行為各自獨立，依前說明，應分論併罰。
㈢被告於審判中供稱其上開販賣之海洛因及甲基安非他命均係
於97年9月19日，在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號案外人戊○○之住處，向戊○○所購得（見本院一卷第207頁；本院二卷第139頁），因而使檢警查獲戊○○販賣毒品之不法情事，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第3157號將戊○○提起公訴，有該起訴書1紙在卷為憑（見本院一卷第180頁至第180頁反面），核屬「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減其所犯各罪之刑。
㈣被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承販賣海洛因行為（見
警一卷第1頁至第9頁；偵一卷第28頁至第29頁；本院一卷第164頁反面、第182頁至第183頁、第200頁至第209頁反面；本院二卷第74頁反面至第75頁、第95頁反面、第111頁至第112頁；第132頁至第141頁反面；本院三卷第6頁至第7頁），雖其於偵查中辯稱：我是幫別人賣（見偵一卷第28頁），但此仍與否認犯罪有別，無礙其自白之認定。又檢察官雖於偵訊時未就其「販賣海洛因與丁○○乙節」訊問被告，以致被告無從就該部分被訴事實在檢察官面前為認罪與否之答辯，但被告既已在警察局接受詢問時坦承有販賣海洛因之事實，自可從寬認定其就被訴販賣海洛因與丁○○之部分，亦在「偵查中」自白（否則無異因檢察官漏未訊問，而剝奪被告減刑之機會，難為事理之平），乃依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其所犯販賣第一級毒品罪各罪之刑。並依法遞減之。至被告雖在本院審理中坦承有販賣甲基安非他命與羅仁宗之事實，但其在檢察官面前否認有交付甲基安非他命與羅仁宗（見偵二卷第25頁至第26頁），自難認其在偵查中就被訴販賣第二級毒品部分亦有自白，故不得依上開規定減輕該罪之刑。
㈤辯護人雖請求本院再引用刑法第59條之規定酌減被告所犯各
罪之刑。然而，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨可參）。被告所犯販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減其刑；另其所犯販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。是本院所為刑之宣告，均無「宣告法定最低刑度猶嫌過重」之情事（見附表一編號１至５所示），與刑法第59條之規定有間，故難允所請，併此陳明。
㈥量刑之依據：
⒈「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者
：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第
5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考。
⒉又數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的
決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽像的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸合社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。
⒊本院考量上開各點，並審酌毒品為諸多犯罪之根源，被告販
賣毒品之行為助長毒品之流通，引起諸多社會問題，嚴重危害社會治安，損及國人身心健康，誠屬不該，但念及被告因車禍造成腳部神經受損，為重度肢障人士，業據被告供述甚詳（見本院一卷第50頁至第52頁），復有中華民國身心障礙手冊1紙為證（見本院一卷第215頁），謀生能力不若一般常人，其因身染施用毒品惡習，為確保自身施用毒品無虞而步上販賣一途，本身亦飽受毒品折磨，同為沈淪毒海之被害人，且其販賣之對象僅3人，實際販毒所得僅3,000元，足見被告販賣之對象非廣，販賣所得不豐，獲利有限，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且其犯後坦承犯行，態度良好，已見悔悟之心，暨其自承教育程度僅國中畢業，智識程度不高等一切情狀，分別量處如附表一編號１至５所示之刑，再定其應執行刑如主文所示。
㈦毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。且所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第305號、96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。則：
⒈扣案之本案行動電話（不含晶片卡），為被告為事實欄㈠
至㈣所示販賣海洛因時所使用之聯絡工具，且為被告所有，業據被告供述明確（見本院一卷第202頁反面），應依同條例第19條第1項之規定於其所犯販賣第一級毒品罪各罪項下宣告沒收（該行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知）。至本案行動電話內搭配使用之門號0000000000號晶片卡1張，為其母親張程靜所有，復據被告供述無訛（見本院一卷第202頁反面），自無從沒收該晶片卡。
⒉被告販賣海洛因與丁○○所得價款1,000元及販賣甲基安非
他命與羅仁宗所得價金2,000元，應依上開規定沒收之。另被告販賣海洛因與己○○，讓己○○賒欠共計2,000元之款項之部分，並無犯罪所得，自無從為沒收或以財產抵償之諭知。
⒊扣案之門號0000000000號行動電話1支（內含晶片卡1張），與被告本案犯罪行為無關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國98年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項（販賣第一級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項（販賣第二級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
【附表一：被告乙○○販賣毒品之宣告刑一覽表】┌──┬─────┬─────┬─────────────────┐││││││編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容││││││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│１│事實欄㈠│毒品危害防│處有期徒刑柒年玖月。扣案之Samsung│││所載販賣海│制條例第4│廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用│││洛因與陳志│條第1項販│之門號0000000000號晶片卡│││豪之犯行│賣第一級毒│壹張）沒收。販賣毒品所得新臺幣壹仟││││品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│２│事實欄㈡│毒品危害防│處有期徒刑柒年捌月。扣案之Samsung│││所載販賣海│制條例第4│廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用│││洛因與 薛鎮 │條第1項販│之門號0000000000號晶片卡│││平之犯行│賣第一級毒│壹張）沒收。││││品罪││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│３│事實欄㈢│毒品危害防│處有期徒刑柒年陸月。扣案之Samsung│││所載販賣海│制條例第4│廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用│││洛因與薛鎮│條第1項販│之門號0000000000號晶片卡│││平之犯行│賣第一級毒│壹張）沒收。││││品罪││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│４│事實欄㈣│毒品危害防│處有期徒刑柒年陸月。扣案之Samsung│││所載販賣海│制條例第4│廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用│││洛因與薛鎮│條第1項販│之門號0000000000號晶片卡│││平之犯行│賣第一級毒│壹張）沒收。││││品罪││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│５│事實欄所│毒品危害防│處有期徒刑叁年拾月。販賣毒品所得新│││載販賣甲基│制條例第4│臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒│││安非他命與│條第2項販│收時，以其財產抵償。│││羅仁宗之犯│賣第二級毒││││行│品罪││└──┴─────┴─────┴─────────────────┘【附表二：本案通訊監察譯文一覽表】┌──┬─────┬───────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│１│97年9月25│A：0000000000│①佐證事實欄㈠。│││日11時31分│B：0000000000│②通訊監察譯文出處：偵│││7秒├───────────────┤一卷第46頁。││││A：喂│││││B：喂│││││A：嗯│││││B：你在家喔│││││A：在仙姑廟│││││B：我朋友要拿「查某」│││││A：你來仙姑廟載我│││││B：好││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│２│97年9月25│A：0000000000│①佐證事實欄㈠。│││日11時44分│B：0000000000│②通訊監察譯文出處：偵│││5秒├───────────────┤一卷第46頁。││││A：喂│││││B：我在廟這裡│││││A：好啦。││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│３│97年10月6│A：0000000000│①佐證事實欄㈡。│││日17時2分│B：0000000000│②通訊監察譯文出處：偵│││40秒├───────────────┤一卷第70頁反面。││││A：喂│││││B：我「 阿平 」啦│││││A：嗯│││││B：我要找你，要去哪裡找你│││││A：喔，…（聽不清楚）│││││B：好，我等一下打給你│││││A：好│││││B：好││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│４│97年10月7│A：0000000000│①佐證事實欄㈢。│││日13時52分│B：000000000│②通訊監察譯文出處：偵│││27秒├───────────────┤一卷第72頁。││││A：喂│││││B：「 峻銘 」喔│││││A：嗯│││││B：我「阿平」，你人在那裡│││││A：在家裡│││││B：我過去找你喔│││││A：嗯│││││B：好││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│５│97年10月7│A：0000000000│①佐證事實欄㈣。│││日21時10分│B：000000000│②通訊監察譯文出處：偵│││57秒├───────────────┤一卷第72頁反面。││││A：喂│││││B：喂│││││A：嗯│││││B：「峻銘」喔│││││A：嗯│││││B：我剛才打，你都沒有接│││││A：剛才走去│││││B：你在家喔│││││A：阿、嗯│││││B：我馬上過去找你，有事情拜託│││││你│││││A：阿│││││B：我「阿平」啦│││││A：我門關起來，你在│││││B：好││└──┴─────┴───────────────┴───────────┘