裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴更一字第2號刑事判決
裁判日期：民國99年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴更一字第2號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉烱意律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3689號），並由臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第18號判決確定，嗣因原確定判決部分違背法令，經最高法院以98年度台非字第263號撤銷，並說明該判決違法撤銷部分應由本院更為審判，而由臺灣高等法院臺南分院檢察署函送本院更為審理，本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年伍月，扣案夾鏈袋壹包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在民國97年7月14日下午某時許（起訴書誤認為97年7月13日晚間11時52分許，公訴檢察官已當庭更正），因沈士農以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○用以販賣毒品之0000000000號行動電話聯繫，並談妥甲基安非他命之交易數量、地點後，沈士農旋於同日下午某時許，前往甲○○上開住處，以新臺幣（下同）6500元之代價，向甲○○購得甲基安非他命1包（重約半錢）。嗣於97年7月15日，為警持搜索票搜索甲○○、沈士農住處而查獲，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：
㈠、本案上揭犯罪事實前經本院以97年度訴字第1080號判決判處被告甲○○罪刑，嗣經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第18號判決認為本院上開判決關於本案上揭犯罪事實之部分，因違背刑事訴訟法第268條「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之規定，予以撤銷，而告確定。其後，上開確定判決又經最高法院以98年度台非字第263號判決上開撤銷違背法令之部分撤銷，並於判決理由中說明謂：「原第一審此部分之判決既經原判決撤銷，當然應由第一審法院更為審判，且不受原判決經本院撤銷之錯誤見解拘束。」，而由臺灣高等法院臺南分院檢察署將本案上揭犯罪事實之部分，函送本院更為審理，是本院依法自應受上開最高法院98年度台非字第263號判決理由見解之拘束，而就本案上揭犯罪事實之部分更為審理，合先敘明。
㈡、證據能力部分：被告甲○○及其辯護人，對於檢察官所舉書面證據之證據能力，主張證人沈士農97年7月15日之警詢及97年7月15日之偵查中未具結前之偵訊筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，認乃傳聞，不同意作為證據，本院認：
１、證人沈士農已於97年11月11日之審判期日中，以證人身分到庭具結作證，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之例外情形，而被告及其辯護人復不同意證人沈士農於警詢之陳述作為證據使用，亦無刑事訴訟法第159條之5規定之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
２、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年臺上字第1373號、96年臺上字第3527號判決意旨參照）。本件證人沈士農於偵查未經具結之供述筆錄，被告及其辯護人固不同意作為證據，然檢察官係以被告身分傳喚證人沈士農到案訊問，而證人沈士農於本院前審審理時亦已經傳喚到庭具結陳述，並經被告及其辯護人為反對詰問，且未有何顯不可信之情形，故依上開最高法院判決見解，應認證人沈士農上開於檢察官面前陳述之筆錄，得作為被告之證據。
３、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開證據外，被告及其辯護人對於檢察官所舉其餘書面證據及本院審理時所提示證據，於本院審理時均表示同意作為證據使用或未聲明異議，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、實體部分：訊據被告矢口否認有上揭犯罪事實之犯行，惟查：
㈠、被告於97年7月14日下午某時許，在其上開住處，以6500元價格，販賣半錢之甲基安非他命1包予證人沈士農之事實，業據證人沈士農於偵查中供證略謂，今日早上有施用海洛因及（甲基）安非他命，扣案（甲基）安非他命殘渣袋是我的，（甲基）安非他命殘渣袋原來裝的（甲基）安非他命是向甲○○買的，0000000000號行動電話是我在使用，曾用該支電話打給0000000000號電話，這支（0000000000號）電話是「阿山」（指甲○○）在用，提示之通訊監聽譯文0000000000與0000000000有打勾的部分是我與甲○○的通話，通話內容所指「女生」代表海洛因、「男生」代表（甲基）安非他命，我會打電話給甲○○購買海洛因或（甲基）安非他命，我另外還有用000000000號電話跟甲○○購買毒品，...，（甲基）安非他命4分之1錢要3000到3500元，可以確定的有4次購買成功（就是譯文有打勾的部分），交易地點有時在甲○○的土庫鎮家附近，或是在我家的附近，昨日（指97年7月14日）有跟甲○○購買（甲基）安非他命，已經吸食完了，只剩下今日扣案之殘渣袋等語綦詳；另於本院前審97年11月11日、同年月20日審理時亦具結證述略謂，因吸食海洛因跟（甲基）安非他命被搜索，（97年）10月3日入監執行勒戒，我跟甲○○會用電話聯絡，手機、家用電話都有過，家裡電話是000000000，手機是0000000000，記得買過3次毒品，一、二級毒品都有，在電話會跟他講代號，男的、粗的代表（甲基）安非他命，女的、軟的代表海洛因，...，（97年）7月14日下午，有先打電話跟被告聯絡，被告有接到，去他家附近交易的，向被告買半錢（甲基）安非他命，6500元，被告用00號小袋子包裝，7月15日被查獲當時，有被查扣1個殘渣袋，可能就是7月14日跟被告買的那包（甲基）安非他命等語在卷。
㈡、復有被告所有及使用之門號0000000000號行動電話與證人沈士農家中000000000號電話、證人沈士農使用之門號0000000000號行動電話通訊聯絡之通聯紀錄在卷可稽。
㈢、揆諸證人沈士農證述其與被告聯絡之內容，及嗣後向被告購買甲基安非他命之數量、價格或交易地點，前後尚稱一致。另97年7月14日下午2時0分53秒、下午2時32分39秒許，證人沈士農曾分別以其家中電話及其行動電話撥打被告上開行動電話與被告聯絡，通話時間各為9秒、48秒，亦有被告使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參，足證證人沈士農所述當日交易甲基安非他命前，曾撥打電話先與被告聯絡，被告亦有接到電話一節屬實。另被告使用之門號0000000000號行動電話及供分裝毒品之容器夾鏈袋1包亦經查扣在案，而證人沈士農於97年7月15日為警查獲時，扣得之殘渣袋，經送憲兵司令部鑑定結果，該殘渣袋中檢出甲基安非他命成分，且證人沈士農為警查獲後，經採其尿液送驗，亦檢出甲基安非他命陽性反應等情，經調閱本院97年度毒聲字第286號案件全卷核閱無訛，由上情相互勾稽，被告確實曾為起訴書所指販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定。起訴書雖指被告販賣予證人沈士農之第二級毒品為安非他命，證人沈士農亦證稱其向被告購買安非他命毒品，惟證人沈士農於97年7月15日為警查獲時，所查扣之殘渣袋及吸食器內均檢出「甲基安非他命」成份，經採集證人沈士農尿液送驗，亦檢出「甲基安非他命」陽性反應，是被告販賣予證人沈士農之第二級毒品應是「甲基安非他命」而非「安非他命」，起訴書顯有誤繕，附此敘明。
㈣、被告與證人沈士農確實於97年4月17日、同年7月11日、同年7月14日以電話聯繫，且於97年4月17日、97年7月11日之通話內容中，均言及海洛因或甲基安非他命之毒品交易一節，業據證人沈士農證述明確，被告於本院前審準備程序時，對於上情亦不爭執，茍證人沈士農不知被告有販賣毒品之情事或無意向被告購買毒品，又何以多次撥打電話與被告聯繫談論購買毒品事宜。再者，證人沈士農若未曾與被告成功交易過毒品，則證人沈士農不可能一再撥打電話與被告聯繫，且證人沈士農於97年7月15日為警查獲同時，扣得其持施用毒品之器具與包裝容器均含有甲基安非他命成份之吸食器及殘渣袋，經採其尿液送驗，亦檢出甲基安非他命陽性反應，可證明證人沈士農有施用毒品之行為及取得毒品之管道，是證人沈士農證述其毒品來源係購自被告，顯非無據。
㈤、何況被告於97年7月15日偵查及本院羈押訊問時均供稱，不認識沈士農云云；但於97年7月30日警詢時又供述向證人沈士農購買毒品；於本院前審接押訊問時則供稱，97年4月17日、97年7月11日、97年7月13日未販賣海洛因予證人沈士農，僅轉讓（甲基）安非他命予證人沈士農，因起訴書所述
3次時間前一天均曾向證人沈士農購買（甲基）安非他命，尚未付款，證人沈士農要賣（甲基）安非他命給別人，跟我拿，等於是他自己的東西再拿回去云云，又於本院前審97年11月11日、97年11月20日審理時辯稱，並未賣東西（指毒品）給證人（指沈士農），都是我們一起拿錢去向別人買的，合資購買部分，是我們當面談的，並沒有在電話裡面講云云，歷次供述並不一致，是否可信，已有疑義。揆諸卷附97年
4月17日、97年7月11日被告與證人沈士農之通訊監察譯文內容，證人沈士農向被告表示「你那邊有辦法幫我處理二，
2張嗎？」、「女生8分之1、男生半個啊。」等語，均是要向被告購買毒品之意，而非要求被告將「甲基安非他命」歸還予其販賣，且證人沈士農於97年7月11日之通話中提及「女生」，依證人沈士農於偵查及本院審理之證述，可知其所言「女生」指「海洛因」，被告於本準備程序時，亦不否認上開2次通話內容均是談論交易甲基安非他命或海洛因之數量、地點（見前審審理卷第31頁背面、第32頁），被告辯稱起訴書所指犯行，是證人沈士農向其要回出售予被告之甲基安非他命，其僅轉讓甲基安非他命云云，即非可採。另依卷附被告使用之上開門號行動電話通聯紀錄顯示，97年7月14日被告販賣半錢甲基安非他命予證人沈士農前一天即同年月13日，被告與證人沈士農僅在97年7月13日晚間8時2分48秒通話1次，由被告以其使用上開門號行動電話撥打證人沈士農使用上開門號行動電話之通訊監察譯文（詳97年度偵字第3689號卷第9頁）內容可知，該次通話雙方互相寒喧，證人沈士農詢問被告目前人在何處，何時返回住處等，與交易毒品事項無關之談話，被告辯稱，起訴書所指販賣毒品犯行前一天，向證人沈士農購買甲基安非他命未付款，翌日證人沈士農向其取回另出售他人云云，亦不可信。此外，被告指證人沈士農販賣毒品予被告一節，已為證人沈士農於本院審理時堅詞否認，依卷附通訊監察譯文內容，亦顯示係證人沈士農撥打電話向被告購買毒品，並無被告向證人沈士農購買毒品之情，被告上開辯解，要難採取。
㈥、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。
又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的相同，並無二致。以政府對於甲基安非他命交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，及被告與證人沈士農並無特殊情誼，僅是純粹基於販毒者與購得者間之生意往來而接觸，被告茍未因之得利，豈有甘冒重典，於毫無緣由之情形下，不顧遭警查緝之風險，而無償轉讓甲基安非他命予證人沈士農之理，被告勢必以高於買進之價格出售毒品予證人沈士農，藉以從中賺取價差，而牟得利益，是被告有販賣毒品予證人沈士農獲利之主觀營利意圖，要無疑義。
㈦、綜上所述，本件事證明確，被告於97年7月14日，販賣6500元之甲基安非他命予證人沈士農之犯行，堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，然本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議，雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行」，惟毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，應專指92年7月9日全面修正毒品危害防制條例之條文。而該等條文於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
㈡、中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日起算至第3日起發生效力，否則立法者當會另定其他生效日期。從而，本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，應自公布日起算第3日生效。本次該條例修正條文係於98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，被告本件販賣第二級毒品之行為於該條例施行生效前，本院於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之必要。
㈢、修正後毒品危害防制條例第4條第2項將販賣第二級毒品罪罰金刑上限由七百萬元提高至一千萬元，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告張文明較為不利，二者比較結果，自以修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈣、核被告所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤、爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，被告之販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，被告於事證明確之情形下，猶矢口否認販賣毒品之犯行，犯後態度難認良好，被告販賣半錢甲基安非他命之數量不少，對社會危害不輕，暨被告為國中肄業，教育程度不高，家中尚有母親及2位哥哥，平日從事粗工工作，有正當工作及固定收入，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。另毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物應予沒收」其立法理由，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決要旨參照）。本件扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，業據被告於本院羈押訊問時供述在卷，上開物品係供被告與購買毒品者聯絡之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案夾鏈袋
1包，亦為被告所有，業據於本院羈押訊問時供述明確，該夾鏈袋1包，係供被告預備販賣毒品時分裝毒品使用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另被告販賣甲基安非他命所得6500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國99年3月10日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官金雅芳中華民國99年3月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5月20日修正公布生效前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。